Türkiye’de İnternet Hukuku ve İnternet Davaları

Barış Günaydın

barisg@anadolu.edu.tr

ÖZET

Bu bildiride İnternet yayıncılığı bakımından Türkiye’deki yasal düzenlemelere değinilmiştir. Örnek olay olarak  yargılaması sona eren internet davalarındaki süreçler ele alınıp incelenecektir. Yeni medya olarak internetteki hukuki sorunlara; ifade özgürlüğü hakkının yasalara ve hazırlanmakta olan yasa tasarılarına nasıl yansıdığına yer verilecektir. Bu bildiri ile Uluslararası sözleşmeler yanında, İnternet Hukuku’nun tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’de de yaşadığı hukuki ve diğer sorunları değerlendirmek ve çözüm önerileri sunabilmek hedeflenmektedir.

TÜRKİYE’DE İNTERNET HUKUKU ve İNTERNET DAVALARI

GİRİŞ

İnternet günümüz kitle iletişim araçları arasında yerini almıştır. Her geçen gün kullanıcı sayısı artmaktadır. Türkiye e-devlet projesi ile internet kullanımını yaşamın her alanına yayma çabasındadır. İnternet’in; ekonomiden ticarete, iş yaşamı ve sanayiden devlet kurumlarına, bankalardan adliyelere, medyadan hastanelere kadar uzanan kullanım alanları çoğaldıkça tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’de de hukuki sorunlar ortaya çıkmaktadır. Yasalarda internet ile ilgili hukuki düzenlemelerin eksikliği ve yetersizliği sorun yaratmaktadır. İnternet’in yaşamımıza girmesiyle hukuki düzenlemelerin gözden geçirilmesi ve uluslar arası sözleşmeler de dikkate alınarak internetin niteliğine uygun yasalar çıkarılması zorunlu hale gelmiştir.

TÜRKİYE'DE İLK İNTERNET DAVALARI

1. OLAYLAR VE YARGI SONUÇLARI

1.1- BİRİNCİ OLAY İLK MAHKÛMİYET

1 Haziran 1998, Türkiye internet kamuoyu için önemli bir tarihtir. 1 Haziran’da Türkiye’de ilk kez İnternet üzerinde işlenen bir suç sabit bulundu ve sanık Ali Emre Ersöz TCK’nın 159. maddesinden 10 ay hapse mahkûm oldu. Reuters’in dünyaya geçtiği news.com gibi bazı yabancı haber sitelerinde anında verilen bu gelişmenin aslı şuydu[1] 7 Aralık 1997 Ankara’da bir grup kör insan, bir arkadaşlarının belediyenin açtığı çukura düşüp yaralanmasını protesto etmek için gösteri yaparlar, olay televizyonda haber olur. Gruptakiler belediye görevlilerince coplanıp dövülür. Aynı gece turk.net’in forum güncel bölümüne dövülme olayını kınayan bir mektup gelir. Bu mektubu okuyan Ersöz de klavyenin başına geçip iki cümleden oluşan bir mektup yazar. O anda farkında değildir, ama polise yönelik hakaret sözcükleri içeren mektubunu göndermesiyle birlikte 1 Haziranda mahkumiyetle noktalanacak 6 aylık süreç başlamıştır. Ersöz Beyoğlu 2. Ağır Ceza Mahkemesi’ndeki yargılama neticesinde TCK 159.[2]maddesinden 10 ay ağır hapis cezasına çarptırıldı. Cezası ertelenmiş durumda. 5 yıl içinde bir suç işlerse cezasını çekmek üzere cezaevine gidecek.

2-İKİNCİ OLAY VE İKİNCİ MAHKÛMİYET

2.1- OLAY    

Merkezi İstanbul’da bulunan Yapı Kredi Bankası’nın yan kuruluşu olan Superonline Uluslar arası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Anonim Şirketi abonesi olan İnternet kullanıcılarından gelen yoğun istek üzerine internet ortamında “FORUM:TARTIŞMA PLATFORMU” sayfası açar. Bu platformun amacı internet kullanıcılarına hizmet vermek ve serbest tartışma ortamında her hafta bir konu seçerek abonesi olan kişilerden gelen yazıları bu sayfada yayınlamaktır.

Coşkun Ak şirkete bağlı çalışan bir gazetecidir. Görevi ise İnternette yapılan yayınlarla ilgili olarak “enteraktif bölümler koordinatörüdür”

26.5.1999 tarihinde başlayan yeni sayfanın, (Forum: Tartışma Platformunun) konusu ise “TÜRKİYE’DE İNSAN HAKLARI İHLALLERİ”dir.

Bu sayfaya ilk mesaj 26.5.1999 tarihinde gönderilir. Mesajı gönderen kişi (Bir insan) rumuzunu kullanır.

Diğer internet kullanıcıları da sayfaya gönderilen bu yazıya karşılık; tepkilerini dile getiren görüşlerini gönderirler. Olumlu ve olumsuz tepkiler sayfada yayınlanır.

Macit Musal isimli kişi de (Bir İnsan) rumuzu ile gönderilen mesajda suç unsuru bulunduğunu bildiren  karşı mesajını Coşkun Ak’a gönderir ve beğenmediği (Bir İnsan) rumuzu ile gönderilen yazının sayfadan silinmesini ikaz eder. Coşkun Ak sayfayı iptal etmez. Sayfadan (Bir insan) rumuzlu yazıyı kaldırmaz. Macit Musal Adalet Bakanlığına suç ihbarında bulunur. Bakanlık suç konusu web sayfalarının örneklerini C. Savcılığına gönderir. Dava açılması için hazırlık soruşturması başlatılır.

2.2-İDDİANAME DÜZENLENMESİ VE İDDİA 

İstanbul C.Başsavcılığı Basın Bürosunun 1999/280 Esas, 1999/348 iddia numaralı ve 28.07.1999 günlü iddianamesi ile Coşkun Ak hakkında dava açılmıştır.

İddianame ile yüklenen suç dört defa TCK’nin 159.maddesinin ihlalidir.

İddianame Coşkun Ak’ı suçlar ve sorumluluğunu şöyle açıklar:

“... ancak sanık Coşkun AK, yazılanlarda suç unsuru bulunmadığını düşünerek ikaza rağmen internetteki sahifeyi iptal etmemiş yukarıda arz edilen bir haftalık sürenin bitmesini beklemiş ve bu süre içerisinde Anayasal kuruluşları tahkir ve tezyif eden sözler içeren İnternet sahifesi İnternet kullanıcılarının istifadelerine açık tutulmakla suçun unsurları gerçekleşmiş bulunmaktadır.       

Ülkemizde internetle işlenen suçlar bakımından yasal bir düzenleme olmamakla birlikte sanığın durumu, yazı sahibinin kimliğini açıklamayan mevkute sorumlu müdürü veya yayınlatan durumuna benzemekte olup suça konu internet sahifesinin düzenlenmesine önayak olan, ikaza rağmen bu sahifede yayınlanan mesajları internet ortamında silmeyen ve internet kullanıcılarının hizmetine sunan Coşkun Ak’ın bu sahifede yer alan aşağıdaki sözlerle müsnet suçları işlediği kanaatine varılmıştır.”

İddianamenin sonraki bölümünde ise; gönderilen mesajda yazılı bazı bölümler yer almıştır. Mesajda yer alan bu bölümler iddianamede özetle verilmiş ve bu sözlere yer verilmiş olmakla Cumhuriyetin, Askeri Kuvvetlerin, Emniyet Muhafaza kuvvetlerinin, Adliyenin manevi şahsiyetinin tahkir ve tezyif edildiği görüşüyle TCK’nin 159.maddesinin dört kere uygulanarak cezalandırma istenir.

2.3- İKİNCİ OLAYDA YAPILAN SAVUNMADA İNTERNET SUÇU HAKKINDA TÜRKİYE’DE BİR DÜZENLEME BULUNMADIĞI İLERİ SÜRÜLMÜŞTÜR

Av. Fikret İLKİZ  tarafından yapılan savunmada :

“Kanunsuz suç olmaz” ilkesinden hareketle müvekkil sanık olmayan bir yasanın ve tanımı yapılmamış bir “suç” fiilinin faili olarak yargılanmıştır.  

İlerleyen teknolojinin her gün gelişmesi karşısında hukuki mevzuatımızın çözüm bulduğu sorunlar nedeniyle yeni hukuki sorunlar oluşmakta ve çözümsüz kalmaktadır Bu durum İnternet’in kendi yapısından ve hukukumuzun gereken suç tanımlamalarını yapmamasından kaynaklanmaktadır. O nedenle iddianamede ileri sürüldüğü gibi sorunun çözümü 5680 sayılı basın Yasasına dayanarak müvekkil sanığın “sorumlu müdür” gibi kabul edilebilmesine olanak yoktur (....)

Superonline A.Ş., ise Türkiye’de internet erişimi sunan, internet ortamında yayıncılık yapan ve interneti yaygınlaştırmaya çalışan bir kuruluştur. Superonline A.Ş.’nin yayın bölümünde çalışan müvekkil sanık Coşkun Ak Enteraktif Bölümler Koordinatörü olarak görev yapmıştır. Süper Meydan, Anket, Referandum, VIP ve Süper Chat bölümlerinin koordinatörü olarak çalışmıştır. Kısaca sadece bu bölümlerin oluşturulmasında ve koordinesinde görev yapmıştır. (....)

Superonline’deki Forumlar genel ya da özel bir başlık altında açılır. “İnsan Hakları İhlalleri” de, yani bu Forum’da yazılarıyla katılmak isteyen internet kullanıcılarının bu konu ilgi alanları içinde ise yazı yazmaları için açılmıştır. Bu forum sayfasında İnternet ortamında gerçek kimlikler değil, rumuzlar kullanılır. Yazısını yazan kullanıcı bir tuşa basarak, yazdığı yazıyı forum alanına eklemiş olur. Nitekim dava konusu olan yazıda bu biçimiyle Forum sayfasına gönderilmiştir. Tuşa basıldığı anda yazı internet üzerinde yayınlanmaktadır. Kullanıcılar forumlarda düşüncelerini dile getirir ve diğer kullanıcılarla tartışabilme olanağını bulurlar. Kendi yazdıkları yazıya gelen cevapları okuyup, yine anında yanıt verebilirler. Bunlar da anında online olarak forum sayfasında yayınlanırlar. Dolayısıyla buradaki “yayın” eylemi 5680 sayılı Basın Yasasının 3.maddesinde yer alan yayın/neşir fiilinden çok ayrı bir fiildir. Bu fiilin yukarıda açıklanan niteliği bakımından yine Basın Yasasının 16.maddesinde sorumlu müdüre yüklenen sorumluluk açısından farklı nitelikleri nedeniyle müvekkil sanığın “sorumlu editör/sorumlu müdür” olarak düşünülmemesi gerekir. Aksi takdirde bu biçimdeki bir kullanım veya sayfaya bu kadar kolay ulaşımın getirdiği sonuç ile; bu sayfaya “Bir insan” rumuzu ile yazı gönderen kişinin görüşlerini savunmak müvekkil sanığa düşmektedir.

Superonline’de forumlara gelen mesajlarda uygulanan yöntem ise, foruma gönderilen  mesajların belli bir süre forumda kaldıktan sonra daha fazla yer tutmamaları ve diğer mesajlara yer açılması için silinmeleriydi. Zaten forum alanlarına gelen tüm mesajların okunması da, fiziki olarak imkânsızdır.

Bu davanın yargılama konusunu oluşturan yazı “Tartışma Platformu” genel başlığı altındaki forum alanına 26 Mayıs 1999 tarihinde <Birinsan>  rumuzuyla gönderilmiştir. “Türkiye’de İnsan Hakları İhlalleri” başlıklı, sekiz bölümden oluşan bir yazı olarak   <Birinsan> rumuzuyla sayfada yer alması da yukarıda açıklanan yöntemle gerçekleşmiştir. 

Bu yöntem, müvekkil sanık Coşkun Ak’ın geliştirdiği bir yöntem değil, Superonline’in uyguladığı bir ilkedir. Sözü geçen yazı, dört gün yayında kalmış ve haftalık güncelleme sırasında silinmiştir.

Yukarıda açıklandığı gibi yazı sahibinin kimliğini saptamak olanaksızdır. Forumlara yazı İnternet bağlantısı olan her yerden gönderilebilir ve bu yazı doğrudan doğruya sayfaya girer. Bu yazı için de öyle olmuştur.

Yazılı basında veya televizyon veya radyoda ise haberlerin, yorumların, eleştiri yazılarının önceden görülmesi ve üzerinde yayın fiili bakımından sorumlu müdürün karar vermesi olanaklıdır. Oysa İnternet ortamında editörlük görevi olan müvekkil sanık Coşkun Ak diğer kişiler gibi dava konusu olan yazıyı diğer internet kullanıcıları gibi yayınlandığında görebilir, nitekim yayınlandığında görmüştür. Yayın öncesi yazıların biriktiği herhangi bir yer yoktur. Uygulanabilecek herhangi bir filtre Superonline sistemi ve sayfayı işletenler bakımından böyle bir filtre kullanılamaz ve bu internetin özelliğine de aykırıdır.  Örneğin uzun bayram tatillerinde tatilin ilk günü foruma konan bir yazı, tatil süresince yayında kalır. Forum sayfasının editörü bu yazıyı mesaisinin başladığı zaman diğer kullanıcılar gibi forum sayfasından okuyabilir. Benzer durum hafta sonu tatili için de geçerlidir. Cuma akşamı konan bir yazı pazartesi günü editör tarafından okunur. Hatta akşam konan bir yazı yayında kalır. Genellikle internet ortamındaki diğer forum alanlarında da aynı yöntem geçerlidir. Bunları internetin yazılı basından farklı olan yanları ve nitelikleridir. 

Sonuç olarak, kim tarafından yazıldığının saptanması veya asli fail olarak yazıyı yazan kişinin de İnternet ortamında fail olarak yargılanması olanaksız iken müvekkil sanık katılmadığı; ama sayfada yayınlanmış bu yazı nedeniyle yasası bulunmayan ve tanımı yapılmamış bir suçtan dolayı yargılanmamalıdır.

Ceza Hukuku "Nullum crimen nulla poena sine lege = Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi üzerine kuruludur. Bu ilke, ceza hukukunda; kanunda açıkça hüküm bulunmayan hallerde, var olan hükümlerden yola çıkarak, yorumla suç ve ceza oluşturulamayacağı (kıyas yasağı) anlamın da kabul edilmiş bir ilkedir.

Halen yürürlükte bulunan Türk Ceza Kanununun 525/a, b, c ve d harfli maddeleri; bir elektronik ortamda program, veri ve unsurların örneğin ele geçirilmesi veya bozulması gibi suçları düzenlemekte bu suçları tanımlamaktadır. Ancak internet ortamında işlenen suçlarla ilgili herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. İnternet ortamında örneğin başkasının özel hayatına gerek kişiler, gerekse veriyi iletme görevi üstlenen (servis sağlayıcılar gibi) kuruluş ve kurumlar tarafından yapılan müdahale hali, özel olarak düzenlenip suç tipleri sayılmamıştır.

Ceza Yasamız, suçun basılı eser niteliğindeki süreli yayımlarda işlenmesi halinde, yayınevi sahibi ve yazı işleri müdürünü de sorumlu tutmaktadır. Tartışılması gereken önemli konulardan birisi ise örneğin, servis sağlayıcıların sorumluluğunun ne olacağıdır. Sadece Coşkun Ak’ın sanık sayılması ve fiili gerçekleştiren gibi yargılanması doğru mudur? Superonline’in Servis sağlayıcısı olarak taşıyıcı fonksiyonlarını yerine getirirken, içerik ile ilgili hukukî bir sorumluluğunun olup olmayacağının üzerinde durulması gerekir. Örneğin, 1 Ağustos 1997 tarihli Alman "Bilgi ve Haberleşme Hizmetleri Kanunu"nda düzenleme vardır, ama Türk mevzuatında herhangi bir düzenleme yoktur. 

İnternet ortamındaki iletişim hukuku bakımından suç ve cezalar ceza hukukunun yukarıda sözü edilen temel ilkesi dikkate alınarak tanımlar düzenlenmelidir.  Bu dava dosyası bakımından Coşkun Ak hakkında hüküm verilmesi halinde; yasada suç olarak tanımlanmayan ve tanımı bulunmayan bir eylem nedeniyle hüküm verilmiş olarak cezalandırılmış olacaktır.”

2.4.MAHKEME İKİNCİ OLAYDA MAHKÛMİYET KARARI VERMİŞTİR

İstanbul 4.Ağır Ceza Mahkemesi 1999/225 Esas, 2001/56 Karar ve 27.03.2001 günlü kararı ile Coşkun Ak hakkında mahkumiyet kararı verir. Mahkeme Coşkun Ak’ın neden sorumlu olduğunu şöyle açıklar :

“Sanığın Yapı Kredi Bankasının yan kuruluşu olan Superonline A.Ş.’nin yayın bölümünde enteraktif bölümler koordinatörü olarak görev yaptığı ve bu bölümde süper meydan, anket, referandum, chat bölümlerinin de koordinatörü olduğu ve kendi sorumluluk alanında süper meydan bölümünde tartışma genel başlığı altında foruma “bir insan” rumuzu ile “Türkiye’de İnsan Hakları İhlalleri” başlıklı sekiz bölümden oluşan bir yazının 26.5.1999 tarihinde yazılıp yayında forum’un belirlenen süresinde tutulmuştur. Bir internet kullanıcısı olan Macit Musal isimli kişi tarafından yazının suç unsuru içerdiği ve derhal silinmesi konusunda yetkili kişiye yine internet kanalı ile mesaj gönderdiği, sanığın silme imkanı olduğu halde silinmemiş ve bunun üzerine yetkili kişi hakkında Adalet Bakanlığına suç duyurusunda bulunmuştur.”

Daha sonra mesajın içeriğini inceleyen mahkeme; Türkiye Cumhuriyetini , Askeri Kuvvetleri, emniyet muhafaza kuvvetlerini, Adliyenin manevi şahsiyetini tahkir ve tezyif suçundan ayrı ayrı 1 er yıl ağır hapis cezası vermiştir.

Verilen her bir yıl ağır hapis cezası ayrı ayrı TCK’nin 59.maddesi uygulanarak sanığın iyi hali nedeniyle 1/6 nispetinde indirilerek 10 ay ağır hapis cezasına çevrilmiştir. Daha sonra ayrı verilen 10 aylık hapis cezaları toplanmış ve Coşkun Ak hakkında 40 ay ağır hapis cezası verilmiştir. Bunun üzerine Coşkun Ak ve Avukatı Fikret İlkiz Yargıtay 9’uncu Ceza dairesine temyiz için başvurdu. Yargıtay 9. Ceza Dairesi

1. Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından öncelikle adı geçen şirkette konumunun ne olduğu, foruma internet ortamında elektronik posta ile gönderilen suçlamaya konu yazılara müdahale etme görev ve yetkisinin bulunup bulunmadığı, müdahale etme yetkisinin bulunmaması halinde bu yetkinin kime ait olduğu hususunun ilgili kurumdan gerekli bilgi ve belgelerle sağlanarak saptanması;

2. Mahkemece üniversitelerin bilgisayar ve ceza hukuku  kürsülerinden seçilecek internet konusunda uzman bilirkişi kurulu ile keşif yapılarak Superonline A.Ş.’nin bir servis sağlayıcı mı, erişim sağlayıcı mı yoksa her iki fonksiyona birlikte mi sahip olduğu, internet servis sağlayıcı olması durumunda sahibinin kim olduğu, ayrıca dava konusu yazının yayımlandığı forumun ve web sitesi sisteminin bir işletene (moderatör) bağlı olup olmadığı hususlarının saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun taktir ve tayini gerekirken eksik soruşturma ile hüküm kurulması

gerekçeleriyle hükmün bozulmasına oy çokluğu ile karar vermiştir.

Yargıtay’ın kararı bozmasından sonra davayı yeniden inceleyen İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi bozma ilamında belirtilen hususların araştırılmasına yer olmadığını belirterek ve eski kararında direnerek ancak hapis cezasını 647 sayılı yasa gereğince günlüğü 5 bin liradan para cezasına çevirerek, sanık hakkında 6 milyon TL ağır para cezası vermiştir. Bunun üzerine Coşkun Ak ve Avukatı Fikret İlkiz yeniden temyize başvurmuşlardı. Bu ikinci temyizde doya Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda görüşülmüştür. Ancak Genel Kurul’da olayın internetle ilişkili olarak bir değerlendirme yapılmaksızın dava sürecinde yani 09.08.2002 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğü giren 4771 sayılı yasa ile TCK 159’uncu maddesine eklenen “Birinci fıkrada sayılan organları veya kurumları tahkir ve tezyif kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan yazılı, sözlü veya görüntülü düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez” hükmünün işletilmesini istedi. Böylece İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesince yeniden değerlendirilen dava 24 Nisan 2003 tarihinde sonuca vardı ve Coşkun Ak için yazının bizzat kendisi tarafından yazılmamış olması karşısında mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı ve sanığın yazılan yazıların düşünce ve fikir özgürlüğü sınırları içerisinde kaldığı sanısı ise son yapılan ve fikir ve düşünce özgürlüğünün sınırlarını genişletmeyi uygun gören yasa koyucunun amacına uygun olarak sanık lehine değerlendirme yapılarak, sanığın beraatına kararı verildi. Böylece 1999’dan bu yana sürmekte olan Türkiye’nin ilk Internet davası  beraatla sonuçlanmış oldu.

3. DİĞER ÜLKELERDEKİ DAVALAR

Benzer bir davada Almanya’da CompuServe firmasının eski genel müdürü olan Felix Somm, pornografik yazıların yayınına yardımcı olduğu gerekçesiyle hukuki olarak birbiriyle ilişkili olan on üç davada suçlu bulunmuştur. Münih Bölge Mahkemesinde Mayıs 1998’de iki yıl hapis ve 100.000 Alman Markı para cezasına çarptırıldı . Bu karar çok tepki çekti ve Kasım 1999 bir Alman eyalet mahkemesi tarafından bozuldu. Alman hükümeti bu dava sırasında İnternet Servis Sağlayıcılarının yükümlülükleriyle ilgili yasalarına açıklık getirdi. Şimdi Alman 1997 Teleservis Yasası uyarınca “İnternet Servis Sağlayıcıları, sağladıkları hizmette bulunan yasa dışı malzemeden, ancak içerikten haberdar iseler ve söz konusu içeriğin engellenmesi ya da kaldırılması teknik açıdan mümkünse sorumlu tutulabilirler.”

Bilmeye dayalı yükümlülük şartı, 1996 tarihli Birleşik Krallık İftira Yasası’nda (Defamation Act 1996) da bulunmaktadır [3]

4. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE İNTERNET YAYINCILIĞI

“Haber vermek hakkı”  olayların anlatılması kadar olaylarla ilgili “görüş” “eleştiri”, “yorum” ve yaratma haklarını kapsar. Bu açıdan “yorum” , “eleştiri”, “yaratma” hakları da genelde “düşünce açıklamak hakkı” özelde “Haber oluşturma özgürlüğü” kapsamındadır.[4]

Değinilen hukuksal gerçek, demokratik siyasal yapının özünü oluşturan “çok seslilik” kuralının vazgeçilmez, tartışılamaz gereğidir. Aksi düşünülüp, uygulandığında “tek seslilik”, “resmi siyasal yaşam” ile uzlaşmaz çelişki oluşturur. Bu açıdandır ki demokratik düzenlerde, siyasal iktidar “suç oluşturmak” konusunda sınırlı bir “güç”e sahiptir. Düşünce açıklamak, haber vermek, halkın öğrenme hakkını sınırlayıcı “suç tipleri” oluşturamaz, yasa kuralları özgürlüğü sınırlayıcı yönde uygulanamaz[5]

Demokratik sistemler siyasal katılma, çoğulculuk esasına bağlı olduğundan kişilerin bilgi edinerek siyasal/politik tercihlerini daha sağlıklı biçimde kullanabilmeleri için “özgür haber dolaşımı” önemli bir öncelik kazanmıştır. “Bilgi edinme” veya “özgür haber dolaşımı” insanlar için hak olarak, kitle iletişim araçları da “özgür haber dolaşımı”nın gerçekleştirilmesini sağlamakla görevli birer araç olarak kabul edilmiştir. “Bilgi edinme hakkı” uluslararası bir haktır ve kavram olarak kitle iletişim araçlarının sağladığı haber akışının bir ürünü, sonucudur. “Haberleşme/İletişim Özgürlüğü” ise bilgi edinme hakkı ile elde edilen bilginin iletilmesini sağlayan süreçtir.[6]

İfade özgürlüğünün ne zaman, nasıl hangi koşullarda sınırlandırılabileceği veya bir başka deyişle bu özgürlüğünün kullanılmasının koşullarının neler olduğu AİHS’nin 10. maddesinin ikinci bölümünde gösterilmiştir. Öncelikle ifade özgürlüğünün çerçevesi çizilirken 10. maddenin 10. maddenin ikinci paragrafında yer alan aşağıdaki ölçütler önemlidir. Bu özgürlüklerin kullanılması, ödevler ve sorumluluklar ile yürütülür. Bu özgürlüklerin kullanılmasının sınırı söz konusudur. Başka deyişle, kamusal makamlar, bu özgürlüklerin kullanılmasına müdahalede bulunabilirler[7]

İkinci paragrafta sıralanan sınırlamalar ise şöyle gösterilmiştir:

-Ulusal güvenlik

-Ülke bütünlüğü

-Kamu emniyeti

-Suç işlenmesi ve düzensizliğin önlenmesi

-Genel sağlığın korunması

-Genel ahlakın korunması

-Gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi

-Başkalarının şöhret ve haklarının korunması

-Yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sağlanması

Avrupa Komisyonu Bakanlar Komitesince İnternette İletişim Özgürlüğü Deklarasyonu’nda da belirtildiği gibi AİHS 10. maddesinde güvence altına alınan temel hak olarak düşünce ve İfade özgürlüğüne ilişkin üye devletlerin taahhütleri belirterek, demokratik ilkelerin aksine siyasal nedenler ya da başka saiklarla kamunun internet erişimini sağlaması gerektiği belirtilmiştir.

İnternet sayesinde sağlanan hizmetler için özgürlük inancı,  türlü yerel ve yabancı kaynakların çoğulcu içeriklerine erişimi için kullanıcı haklarını garanti etmeye katkı sağlayacağına inanıldığı belirtilerek, internette iletişim özgürlüğü insanının saygınlığına, İnsan hakları ve başkalarının temel hak ve özgürlüklerine, özellikle küçükler bakımından zarar verecek biçimde olmaması gerektiğinin altı çizilmiştir.[8]

5. TÜRKİYE'DE MEVCUT YASAL DÜZENLEME

İnternette yayıncılık esaslarını ve sorumluluk rejimini düzenleyen ayrı bir yasa olmamasına rağmen, 15.5.2002 tarih 4756 sayılı yasa ile değişik Basın Yasası ek madde 9 “Bu Kanunun yalan haber, hakaret ve benzeri fiillerden doğacak maddî ve manevî zararlarla ilgili hükümleri, bilişim teknolojileri ve internet ortamında sayfa açılması veya elektronik gazete, elektronik bülten vb. suretiyle yayınlanan her türlü yazı, resim, işaret, sesli veya sessiz görüntü ve benzerleri hakkında da uygulanır.” diyerek internet yayınlarını basın yasası kapsamında değerlendirmiştir. Ancak internet yayınları ile işlenen suçların basın suçu oluşturabilmesi için gerekli unsurları taşımalarına bağlıdır. Öncelikle basın suçunun oluşabilmesi bakımından yasanın aradığı basılmış eser ve yayın unsurları gerçekleşmiş olması şartı aranmalıdır.[9] Basılmış eserin oluşabilmesi için objektif koşul olarak fikri bir içeriğe sahip olması ve ayrıca çoğaltılması aranır, sübjektif koşul olarak ise yayınlanma amacının var olması gerekir. İnternet ortamındaki bir web sayfası basın yasası anlamında basılmış bir eser değildir, web sayfası her ne kadar fikri bir içerik taşısa da maddi varlık ve çoğaltma koşulu mevcut değildir.  Her ne kadar web sayfasının yazıcıdan çıktısının alınıp yazılı hale dönüştürülmesi düşünülse de bu çıktıyı alma iradesi bizzat o web sayfasını ziyaret eden kullanıcıya aittir. [10]Bu nedenle yazılı basın için öngörülmüş bir kavram olan “basılmış eser”i internet yayınlarını da kapsar şekilde yorumlamak; yazılı ve elektronik basın arasındaki niteliksel ve işlevsel faklılıkların göz ardı edilmesi sonucunu yaratacak hatalı bir yaklaşımdır.[11]

Ayrıca Basın Yasası’nın 3. maddesinde tanımlanan neşir fiili; basılmış eserin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya satışa arzı ile meydana gelir. Bu anlamda web sayfasındaki yayını “basılmış eser” saymak ve eylemi “neşir” olarak nitelendirmek de mümkün değildir. Çünkü daha internet ortamında oluşan suç teşkil eden eylemlerin kimin tarafından meydana getirilmiş sayılacağı, yayın fiilinin nerede gerçekleşmiş olduğu ve nerede bittiği dahi tartışmalıdır.

SONUÇ VE ÖNERİLER

İnternet’in ortaya çıkardığı hukuki sorunların çözülmesi için ulusal hukuk kurallarının teknolojik gelişmelerin gerisinde kalmaması gerekir ancak internetin sınırları ortadan kaldıran özelliği gereği, ulusal hukuk sistemleri çerçevesinde öngörülecek düzenlemelerin pek de etkili olmayacağını kabul etmek gerekir[12]

İnternet ortamındaki suç kavramını düzenleyen olasılıklar ve karşılaşılacak yasal sorunların çözümü için bir yasa olmalıdır ve bu yasada web sayfasındaki sorumluluklar da belirlenmelidir.

Sorumluluk belirlenirken sorumluluğun öncelikle

1. İnternet ortamında yayın yapan internet gazetelerinin web sayfasındaki suç içeren veya hukuka aykırı bilgi sunumu yapan, bilgiyi ve haberi veren, yazıyı, çizimi yapan gerçek kişiye (içerik sağlayıcıya)

2. Web sayfasının yer aldığı sitenin sahibine

3. Server, host veya İnternet Servis Sağlayıcı hukuka aykırı olan veya suç içeren haber, yazı resim ve çizimden haberdar olmuş ve içeriğin suç olduğunu biliyor ve eğer teknik olarak yayını denetleme olanağı varken yayına engel olmamış ve zararı önleyecek çaba göstermemiş kişi veya tüzel kişiliğe 

ait olacağını belirleyen hukuki sorumluluk sistemi kurulmalıdır.

Yapılacak yasal düzenlemede internetin diğer kitle iletişim araçları bakımından kendine özgü (sui generis) yapısını göz önüne alınarak. Yani tekniği, alt yapısı, işleyiş biçimi, uluslararası niteliği, suç yeri ve zamanı, sorumlu olabilecek kişiler vb yönünden yazılı basındaki yayıncılıkla asla bağdaşmayan özgün bir yayıncılıktır. Bu noktada yapılması gereken, internette yayınlarına ilişkin hukuki çerçevenin, bu yayıncılık türünün, özgün karakteri ile uyumlu, bağımsız bir yasa düzenlemesidir.

Sonuç olarak 4676 sayılı yasa ile ilgili Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer geri gönderme gerekçesinde ifade ettiği gibi “ İletişim teknolojisinde bir devrim niteliğindeki internet yayıncılığının en baskın yönü, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün, özgün kanaat oluşumunun günümüzdeki en etkin kullanım alanı olmasıdır. İnternet ortamındaki yayıncılıkta; hukukun üstün kılınması, kişilik haklarının korunması ve bunun yanında da yayın yoluyla düşünce ve ifade özgürlüğü gibi duyarlı alanların dengelenmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu sorunlar ancak, ifade özgürlüğü esas alınarak ve yayınlar üzerindeki denetim yargıya bırakılarak sağlanabilir. Dolayısıyla, internet yayıncılığına ilişkin ilkelerin ve öteki düzenlemelerin özel bir yasa ile ile yapılması en doğru yol olacaktır.

Bu yola gidilmeyerek, yayınların düzenlenmesi tümüyle kamu otoritelerinin takdirine bırakılması ve Basın Yasası’na bağlı kılınması internet yayıncılığının özelliği ile bağdaşmamaktadır.”

Mart 2003

EK

AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ İNTERNETTE İLETİŞİM ÖZGÜRLÜĞÜ DEKLARASYONU

COUNCIL OF EUROPE COMMITTEE OF MINISTERS DECLARATION ON FREEDOM OF COMMUNICATION ON THE INTERNET

(Adopted by the Committee of Ministers on 28 May 2003 at the 840th meeting of the Ministers' Deputies)

The member states of the Council of Europe,

Recalling the commitment of member states to the fundamental right to freedom of expression and information, as guaranteed by Article 10 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms;

Considering that freedom of expression and the free circulation of information on the Internet need to be reaffirmed;

Aware at the same time of the need to balance freedom of expression and information with other legitimate rights and interests, in accordance with Article 10, paragraph 2 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms;

Recalling in this respect the Convention on Cybercrime and Recommendation Rec(2001)8 on self-regulation concerning cyber content;

Recalling, furthermore, Resolution No. 1 of the 5th European Ministerial Conference on Mass Media Policy (Thessaloniki, 11-12 December 1997);

Concerned about attempts to limit public access to communication on the Internet for political reasons or other motives contrary to democratic principles;

Convinced of the necessity to state firmly that prior control of communications on the Internet, regardless of frontiers, should remain an exception;

Considering, furthermore, that there is a need to remove barriers to individual access to the Internet, and thus to complement measures already undertaken to set up public access points in line with Recommendation No. R (99) 14 on universal community service concerning new communication and information services;

Convinced that freedom to establish services provided through the Internet will contribute to guaranteeing the right of users to access pluralistic content from a variety of domestic and foreign sources;

Convinced also that it is necessary to limit the liability of service providers when they act as mere transmitters, or when they, in good faith, provide access to, or host, content from third parties;

Recalling in this respect Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce);

Stressing that freedom of communication on the Internet should not prejudice the human dignity, human rights and fundamental freedoms of others, especially minors;

Considering that a balance has to be found between respecting the will of users of the Internet not to disclose their identity and the need for law enforcement authorities to trace those responsible for criminal acts;

Welcoming efforts by service providers to co-operate with law enforcement agencies when faced with illegal content on the Internet;

Noting the importance of co-operation between these agencies in the fight against such content,

Declare that they seek to abide by the following principles in the field of communication on the Internet:

Principle 1: Content rules for the Internet

Member states should not subject content on the Internet to restrictions which go further than those applied to other means of content delivery.

Principle 2: Self-regulation or co-regulation

Member states should encourage self-regulation or co-regulation regarding content disseminated on the Internet.

Principle 3: Absence of prior state control

Public authorities should not, through general blocking or filtering measures, deny access by the public to information and other communication on the Internet, regardless of frontiers. This does not prevent the installation of filters for the protection of minors, in particular in places accessible to them, such as schools or libraries.

Provided that the safeguards of Article 10, paragraph 2, of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms are respected, measures may be taken to enforce the removal of clearly identifiable Internet content or, alternatively, the blockage of access to it, if the competent national authorities have taken a provisional or final decision on its illegality.

Principle 4: Removal of barriers to the participation of individuals in the information society

Member states should foster and encourage access for all to Internet communication and information services on a non-discriminatory basis at an affordable price. Furthermore, the active participation of the public, for example by setting up and running individual websites, should not be subject to any licensing or other requirements having a similar effect.

Principle 5: Freedom to provide services via  the Internet

The provision of services via the Internet should not be made subject to specific authorisation schemes on the sole grounds of the means of transmission used.

Member states should seek measures to promote a pluralistic offer of services via the Internet which caters to the different needs of users and social groups. Service providers should be allowed to operate in a regulatory framework which guarantees them non-discriminatory access to national and international telecommunication networks.

Principle 6: Limited liability of service providers for Internet content

Member states should not impose on service providers a general obligation to monitor content on the Internet to which they give access, that they transmit or store, nor that of actively seeking facts or circumstances indicating illegal activity.

Member states should ensure that service providers are not held liable for content on the Internet when their function is limited, as defined by national law, to transmitting information or providing access to the Internet.

In cases where the functions of service providers are wider and they store content emanating from other parties, member states may hold them co-responsible if they do not act expeditiously to remove or disable access to information or services as soon as they become aware, as defined by national law, of their illegal nature or, in the event of a claim for damages, of facts or circumstances revealing the illegality of the activity or information.

When defining under national law the obligations of service providers as set out in the previous paragraph, due care must be taken to respect the freedom of expression of those who made the information available in the first place, as well as the corresponding right of users to the information.

In all cases, the above-mentioned limitations of liability should not affect the possibility of issuing injunctions where service providers are required to terminate or prevent, to the extent possible, an infringement of the law.

Principle 7: Anonymity

In order to ensure protection against online surveillance and to enhance the free expression of information and ideas, member states should respect the will of users of the Internet not to disclose their identity. This does not prevent member states from taking measures and co-operating in order to trace those responsible for criminal acts, in accordance with national law, the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and other international agreements in the fields of justice and the police.

TÜRKÇESİ

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi İnternet’te İletişim Özgürlüğü Deklarasyonu

(28 Mayıs 2003 tarihindeki 840. Delegeler Komitesi toplantısında, Bakanlar Komitesince kabul edilmiştir.)

Avrupa Konseyi’nin üye devletleri,

AİHS 10. maddesinde güvence altına alınan temel hak olarak düşünce ve İfade özgürlüğüne ilişkin üye devletlerin taahhütleri hatırlayarak;

İnternet’te bilginin serbest dolaşımının ve İfade özgürlüğünün ve yeniden doğrulanmasını gerekliliğini göz önüne alarak;

Aynı zamanda AİHS 10. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, düşünce ifade özgürlüğünün diğer yasal hak ve özgürlüklerle dengelenmesinin gerekliliğinin de farkında olarak;

Bu açıdan siber içerikle ilgili olarak self-regülasyon üzerine REC(2001)8 Tavsiye kararını ve Siber suç Sözleşmesini hatırlayarak;

Buna ilaveten, 11-12 Aralık 1997, Selanik’teki Kitle İletişim Politikaları konulu 5.  Avrupa Bakanlar Konferansı 1 Nolu kararını hatırlayarak,

Demokratik ilkelerin aksine siyasal nedenler ya da başka saiklarla İnternet İletişimine kamunun erişimini sınırlandırma girişimlerinden endişe duyarak;

Ülke sınırlarına bakılmaksızın, İnternet’teki iletişimin öncelikli kontrolünün bir istisna olarak kalması gerektiğini kesin biçimde ifade etme gerekliliğine inanarak;

Ayrıca internete kişisel erişimin önündeki engellerin ortadan kaldırılması ve böylelikle yeni iletişim ve bilgi hizmetleriyle ilgili olarak topluluğun müşterek görevleri üzerine R(99) 14 sayılı Tavsiye Kararı’na uygun olarak, kamu erişim noktalarını iyileştirmek için hâlihazırda alınmış olan önlemlerin tamamlanması konusunda bir ihtiyacın bulunduğunu göz önüne alarak;
İnternet sayesinde sağlanan hizmetler için özgürlük inancı,  türlü yerel ve yabancı kaynakların çoğulcu içeriklerine erişimi için kullanıcı haklarını garanti etmeye katkı sağlayacağına inanarak,

Aynı zamanda servis sağlayıcılarının sadece aktarıcı konumunda hareket ettiklerinde ya da iyi niyetle hosting hizmeti sunduklarında veya erişim sağladıklarında, sorumluluklarını sınırlama gerekliliğine inanarak,

Bu açıdan 2000/31/EC Avrupa Parlamentosu Direktifi hatırlatılarak ve 8 Haziran 2000 tarihli Avrupa Konseyi bilgi toplumu hizmetlerinin belirli hukuki yönleri üzerine, ve özellikle iç pazardaki elektronik ticaret (Elektronik Ticaret Direktifi) hatırlayarak,

İnternet’te iletişim özgürlüğü İnsanının saygınlığına, İnsan hakları ve başkalarının temel hak ve özgürlüklerine, özellikle küçükler bakımından zarar verecek biçimde olmaması gerektiğinin altı çizilerek,

İnternet kullanıcılarının kimliklerini ortaya çıkarmama isteklerine saygılı olmak ile hukuku uygulayacak makamların, ceza yasaları bakımından sorumlulukların tespitindeki ihtiyaçları bakımından denge bulunması zorunluluğu göz önüne alınarak,

İnternet’te yasal olmayan içerikle karşılaşıldığında, servis sağlayıcıların hukuk uygulayan makamlarla işbirliği çabalarını hoş karşılayarak,

Bu tür içeriklerle mücadelede bu kurumlar arasındaki işbirliğini önemine dikkat çekilerek,

İnternet iletişimi alanında aşağıdaki ilkelere bağlı kalacaklarını bildirmektedirler.

1. İlke: İnternet için içerik kuralları

Üye devletler, İnternet üzerindeki içeriği diğer içerik dağıtım araçlarına uygulananından daha öteye giden bir sınırlandırmaya maruz bırakmamalıdırlar.

2. İlke: Self regülasyon ya da co-regülasyon

Üye devletler, İnternetteki yayın içeriğini göz önüne alarak, self-regülasyon ya da co-regülasyonu teşvik etmelidirler.

3.İlke: Öncelikli devlet kontrolünün yokluğu

Kamu makamları, ulusal sınırlara bakmaksızın, genel sınırlandırma ya da filtreleme tedbirleri açısından, kamunun internette bilgiye yada diğer iletişime erişimini yoksun bırakmamalıdır. Bu durum, küçüklerin korunması bakımından, okullar ve kütüphaneler gibi özellikle küçüklerin erişimine açık yerlerde küçüklerin korunması için filtrelemelere engel değildir.

AİHS 10. maddesi, 2. paragrafındaki  koruyucu hükümlere uyulmasıyla şartıyla, yetkili ulusal otoritelerin internet içeriğinin yasadışılığı hakkında geçici veya nihai bir karar almış olmaları halinde, bu açıkça belirlenebilir internet içeriğinin kaldırılmasını veya alternatif olarak bu içeriğe erişimin önlenmesine zorlayıcı tedbirler alabilirler.

4. İlke: Bilgi toplumuna bireylerin katılımındaki sınırların kaldırılması

Üye devletler, kişiler arasında bir ayrım gözetmeyen bir ilke ile herkesin makul bir fiyattan İnternet bilgi ve iletişim hizmetlerine erişimini teşvik etmeli ve desteklemelidirler. Buna ilaveten örneğin kişisel web siteleri oluşturmak ve yayınlamak gibi, kamunun aktif katılımı resmi izin, yada benzer etkiyi yaratacak gerekliliklere maruz bırakılmamalıdır.

5. İlke: İnternet yoluyla hizmetlerin sağlanması özgürlüğü

İnternet yoluyla servislerin sağlanması, yalnızca kullanılan iletim araçları nedeniyle özel izin rejimlerine tabi tutulmamalıdır.

Üye devletler, kullanıcıların ve sosyal grupların farklı ihtiyaçlarını göz önünde bulunduran servislerin çoğulcu bir biçimde İnternet yoluyla sunumunu teşvik edecek tedbirleri araştırmalıdırlar. Servis sağlayıcıların onlara ulusal ve uluslararası telekomünikasyon ağlarına ayrım yapmaksızın erişimini garanti eden düzenleyici bir çerçevede işletim yapmalarına izin verilmelidir.

6. İlke: Servis Sağlayıcıların İnternet içeriğinden sınırlı sorumluluğu

Üye devletler ne servis sağlayıcıların erişim verdiği, ilettiği veya depoladığı internet üzerindeki içeriğin izlenmesi ne de yasal olmayan faaliyetlerin göstergesi olan olaylar veya koşulların aktif olarak araştırılması genel zorunluluğunu servis sağlayıcıların üzerine yüklememelidirler.
 Üye devletler, işlevleri ulusal hukukta tanımlandığı üzere bilginin iletimi veya internet erişimin sağlanmasıyla sınırlı olduğunda servis sağlayıcıların internet üzerindeki içerikten sorumlu tutulmamalarını temin etmelidirler.

Servis sağlayıcıların işlevlerinin daha geniş olduğu ve 3. kişilerden kaynaklanan içeriği depoladıkları durumlarda, eğer servis sağlayıcılar onların ( bilgi veya servislerin ) ulusal hukukta tanımlandığı üzere yasadışı özelliklerinden veya bir zarara uğrama iddiası karşısında faaliyetin veya bilginin yasal olmadığını ortaya çıkaran olaylardan veya koşullardan haberdar olur olmaz bilgiye veya servislere erişimi önlemek veya bunları kaldırmak için süratle hareket etmezlerse, üye devletler servis sağlayıcıları müşterek sorumlu tutabilirler.

Bir önceki paragrafta belirtildiği üzere servis sağlayıcıların ulusal hukuk uyarınca yükümlülüklerini tanımlarken, her şeyden önce kullanıcıların bilgiye ulaşmadaki benzer hakları kadar, bilgiyi ulaşılabilir hale getirenlerin ifade özgürlüğüne de saygı göstermek için yeterli özen gösterilmelidir.

Her halükarda, servis sağlayıcılardan olanaklı olduğu ölçüde hukukun ihlalini önlemelerinin veya sona erdirmelerinin istendiği durumlarda, sorumluluğun yukarıda bahsedilen sınırlamaları resmi kararların yayımlanması imkanını etkilememelidir.

7.İlke:Anonimlik

Çevrimiçi gözetime karşı korumayı garantiye almak ve bilgi ve düşüncelerin özgürce ifadesini çoğaltmak amacıyla üye devletler, internet kullanıcılarının kimliklerini açıklamama isteklerine saygı göstermelidirler. Bu durum, üye devletlerin ulusal hukuk, AİHS, polis örgütleri ve yargı alanındaki diğer uluslararası sözleşmeler gereğince gerekli önlemleri almalarını ve cezai eylemlerden sorumlu olanların takibatını yapmak amacıyla işbirliği yapmalarını engellemez.

KAYNAKÇA

• Aktüel dergisi, 11-17 Haziran 1998, sayı:360.

• Av. Fikret İlkiz, “3984 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Yasa Tasarısı ve Basın Yasası Değişiklikleri ile İnternet Yayıncılığı Düzenlemesinin Yaratacağı Sorunlar” http://bt-stk.inet.org.tr/rtuk-inet-basin.ilkiz.htm

• Av. Fikret İlkiz, Kişilik Hakları ve Özel Yaşam Gazetecilerin Korunması Hak ve Özgürlükleri, İstanbul Barosu Dergisi Cilt  73  Ocak/Şubat/Mart 1999    

• Dr. Yaman Akdeniz, Leeds Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim görevlisi, Coşkun Ak davası ile görüşleri,  www.interreks.com

• Hasan Sınar, İnternet ve Ceza Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 2001

• Kitle İletişim Özgürlüğü, Prof. Dr. Semih Gemalmaz, Şubat 1999 İstanbul Baro Gündemi Eki,

• Türk Basın Hukuku, Çetin Özek, İstanbul 1978. s.34

• Türk Ceza Kanunu

• Yaman Akdeniz, “The Regulation of Pornography and Child Pornography On the Internet”, http://elj.warwic  k.ac.ukjilt/internet/1997/97_lakdz ,  s.8