Av. S.Sinan Kocaoğlu, LL.M

 

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu (YTCK) uluslararası ceza hukukuna ait yeni hükümleri ile hayatımıza girmiştir. YTCK’nun bu yeni düzenlemelerinden bir tanesi de dünya ve Türkiye gündeminden bir türlü düşmeyen Soykırım kavramıdır.

Soykırım suçu, Uluslararası Ceza Hukuku’nun incelediği suçlar içerisinde genel olarak en sinsi, acımasız ve insanlık dışı eylem olarak kabul edilmektedir. Kartaca’nın M.Ö.146’da yakılıp yıkılması, Kudüs’ün M.S 72’de yok edilmesi, Haçlı Seferleri,  Cengiz Han’ın ve Timurlenk’in seferlerinde sivil halka yaptıkları katliamlar; 30 yıl savaşları yani kısacası yazılı tarihin başından beridir insanlığın şahit olduğu pek çok savaş bazı grupların ya tamamen ya da kısmen yok edildikleri birer acı örnektirler[1].

Yirminci Yüzyıl ise, şiddet tekelini merkezileştirerek eline geçiren Modern Devlet’in özellikle iki dünya savaşı esnasında teknolojinin yardımı ile, önceki yüzyıllarda görülmemiş bir şekilde, pek çok toplum ve grubun sistematik olarak yok edildiği trajik bir dönemdir.  İşte  “Suçların Suçu”[2] olarak da kabul edilen Soykırım fiilinin Uluslararası Kamu Hukuku’nun konusuna girmesi de öncelikle Soykırım fiilinin bir suç olarak tanımlanmasını gerektirmiştir. Sonuçta soykırım suçu bu fiili ika eden kişilerin en ağır şekilde cezalandırılabilmesi konusundaki kolektif istemden doğmuştur.  

Bu çalışmanın amacı, kısa bir giriş yaptığımız “Soykırım” kavramını genel ve tanımlayıcı bir bakış açısıyla incelemektir.  İlk bölümde Soykırım Kavramının tarihsel gelişimi ile Soykırım Sözleşmesi incelendikten sonra; ikinci bölümde, uluslararası ceza hukukunun ve çeşitli mahkeme kararlarının perspektifinden suçun unsurları incelenecektir. Çalışmanın üçüncü bölümünde, Uluslararası Adalet Divanı merceğinden soykırım suçunun incelemesine ayrılmıştır.  Ulusal bağlamda kavramın 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun da ki düzenlenişini dördüncü bölümde ele alındıktan sonra beşinci bölümde sonuç incelemesi yapılarak çalışma sona erdirilecektir.

I. Kavramın Kökeni 

Genel ve klasik bir tanım ile Soykırım, bir grubun veya mensuplarının kasıtlı bir biçimde öldürülmesi, imhası veya yok edilmesi fiilidir.  20.Yüzyılın başlarında İnsanlığa Karşı Suçlar (Crimes Against Humanity) kavramının bir alt sınıflandırması olarak karşımıza çıkan Soykırım (Genocide) kavramı; uluslararası hukuk literatüründe ilk kez Antik Yunan’da kabile veya ırk anlamına gelen  “genos” ile Latince’de öldürmek manasına gelen “cide” kelimelerinin Raphael Lemkin tarafından bir araya getirilmesi ile kullanılmıştır. 

“İşgal Altındaki Avrupa’da Mihver Yönetimi” adlı eserinde Lemkin, özellikle Alman işgali altındaki Yahudi ve Çingenelere yönelik Nazi uygulamalarını inceleyerek, analizlerini Soykırım başlığını taşıyan dokuzuncu bölümde iki safha olarak formülleştirmiştir. Lemkin’e göre soykırımın safhalarından ilki, zulme uğrayan grubun milli dokusunun yok edilmesiyken; ikincisi, zulüm yapanın(Hitler) milli dokusunun bu gruba empoze edilmesidir[3].

Winston Churchill’in, 1942 yılında Nazilerin holocaust eylemi üzerine,  “Bizler adı olmayan bir suça hazır bulunuyoruz (We are in the presence of a crime that has no name)” beyanı esasen bir gerçeği ortaya koymaktaydı[4]. Bu beyanın doğruluğu savaşı müteakiben kurulan Nurenberg Mahkemelerinde holocaust’la suçlanan Nazi komuta heyetinin  henüz ayrı bir suç olarak kabul edilmemesinden dolayı soykırım suçunda değil de “insanlığa karşı suçlar”’dan yargılanmasını göstermiştir.  

 2.Dünya Savaşı’nın acılarını bizatihi yaşayan Polonyalı bir Yahudi kökenli ailenin çocuğu olan Lemkin’in büyük çabaları neticesinde, Soykırım kavramı İnsanlığa Karşı Suçlardan ayrı bir suç olarak sınıflandırılmış ve 11 Aralık 1946 yılında BM Genel Kurulu’nun oy birliği ile kabul ettiği 96(I) sayılı kararında;

“Cinayet nasıl birey olarak insanların yaşam hakkının (right to life) inkârıysa,  Soykırım da bütün bir insan grubunun varoluş hakkının (right of existence) inkârıdır. Böylesine bir inkar insanlığın tamir edilemeyecek şekilde vicdanını sarstığı gibi bu insan gruplarının insanlığa yaptığı kültürel ve diğer katkıları en büyük bir biçimde zarara uğratır, ayrıca ahlak kanunları ile Birleşmiş Milletlerin ruhuna ve amaçlarına tamamıyla aykırıdır.  Irksal, dinsel, siyasal ve diğer gruplara karşı, bir bütün veya parça olarak işlenmiş pek çok soykırım örnekleri meydana gelmiştir. Soykırım suçunun cezalandırılması uluslararası bir önemdedir” şeklindeki sonuç bildirgesi ile soykırım kavramı BM nezdinde kabul görmüştür[5].

Kamuoyunda soykırım konusunda katalizör görevi gören bu karar Birleşmiş Milletleri uluslararası planda bağlayıcılığı olan daha geçerli hukuki önlemler almaya itmiştir.

A. Soykırım Sözleşmesi (1948)

Raphael Lemkin’in soykırım konusundaki mücadelesini destekleyen pek çok politikacı, akademisyen ve yazar 1948 yılında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından BM Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi (Soykırım Sözleşmesi)’nin[6] kabul edilmesine giden sürecin önünün açılmasını sağlamıştır.

Soykırım suçunun konusunu, suçun maddi ve manevi unsurlarını, suça karşı alınacak önlemleri bir uluslararası hukuki bir metine bağlayan bu sözleşme 2nci maddesinde suçun tanımını şu şekilde yapmaktadır:

“Madde 2. Bu sözleşmeye göre soykırım; milli, etnik, ırki veya dini bir grubu kısmen veya tümüyle yok etmek kastıyla, aşağıdaki fiillerin işlenmesidir:

a. Grubun mensuplarını öldürmek,

b. Grup mensuplarına ciddi bedensel veya psikolojik zarar vermek,

c. Grubun hayat şartlarını kasıtlı olarak etkileyerek maddi varlığının kısmen veya tamamen yok olmasına yol açmak,

d. Grup içinde doğumları önlemek amacıyla önlemler dayatmak,

e. Grubun çocuklarını bir başka gruba zorla nakletmek”.[7]

Sözleşmenin kabul edilmesini takip eden yıllarda kurulan ad hoc ve devamlı uluslararası mahkemelerin tüzüklerine de yukarıda ki tanım en ufak bir değişikliğe uğratılmadan aynen konulmuştur. Mesela Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi tüzüğünün 4§2 nci maddesi veya Rwanda için Uluslararası Ceza Mahkemesi tüzüğünün 2§2nci maddesi veya Uluslararası Ceza Divanı tüzüğünün 6ncı maddesi Soykırım Sözleşmesinin ikinci maddesinin noktalama işaretlerinde kadar tekrarıdır. Son güncel gelişmeleri gözünde bulundurursak, Irak Özel Mahkemesinin Tüzüğünün 11nci maddesi de kelimesi kelimesine aynı hükmü içermektedir. 

Suçun tanımı ise takip eden üçüncü madde de soykırım suçunun işlemeye anlaşma,  tahrik, teşebbüs ve ortaklık gibi konuları suç haline getirmiştir.

“Madde 3: Aşağıdaki fiiller cezalandırılabilir:

a. Soykırım;

b. Soykırım suçunu irtikâp etmek için anlaşma;

c. Soykırım suçunu irtikâp etmek için doğrudan ve toplumsal(aleni) tahrik;

d. Soykırım’a teşebbüs;

e. Ortaklık”.[8]

Ayrıca, Sözleşmenin ikinci ve üçüncü maddesinde yazılı fiilleri işleyen kişilerin; anayasal bağışıklıkları olan yöneticiler, kamu görevlileri veya özel şahıslar yani kim olurlarsa olsunlar cezalandırılacaklarını öngörmüştür[9]. Bu durumu tamamlayıcı olarak sözleşmenin birinci maddesinde de sözleşmeci yüksek taraflar suçun savaşta veya barışta irtikâp edilse de uluslararası bir suç olduğunu kabul ederek, soykırım suçunun irtikâp edilmesini önleme ve cezalandırma yükümlüğünü üstlenmişlerdir[10].

Sözleşmenin bu dört maddesi birlikte okuduğunda, soykırımın savaş veya barış hallerinde bir gruba/üyelerine, grup karakterini yok etmek maksadıyla tahdidi (numerus clauses) olarak sayılmış fiillerin işlenmesi suçudur. Soykırım zanlıları, soykırım esnasında makam veya görevlerinin ne olduğuna aldırılmaksızın yargılanabilir ve cezalandırılabilirler.

Koruma altındaki milli, etnik, ırki veya dini grupları tespit ederken sözleşme bizlere kullanabileceğimiz herhangi bir ölçüt vermese de sözleşmenin soykırımla ilgili hükümlerin uygulayan ulusal ve uluslararası mahkemeler bu ölçütleri çeşitli davalarda yorumlamışlardır.

Bu ölçütleri 1994 yılında Rwanda’da Hutu ve Tutsi kabileleri arasında meydana gelen ve bir milyona yakın Rwandalı’nın ölümüyle sonuçlanan iç savaşın yol açtığı soykırım zanlılarını yargılamak için kurulan Rwanda için Uluslararası Ceza Mahkemesi(ICTR)’nin en meşhur davası olan Akayesu kararında bulabiliriz[11]. Bu kararın önemi Soykırım Konvansiyonunun kabulünden yaklaşık yarım yüzyıl sonra, sözleşmenin uygulandığı ilk uluslar arası mahkeme kararı olmasıdır. Dolayısıyla mahkeme sözleşme hükümlerini kararında uygulayan ve ilk kez yorumlayan mahkeme olmuştur.

Akayesu davasının sanığı olan Jean Paul Akayesu, Rwanda’da da bir bölgenin sorumlu kamu idarecisiydi ve haliyle de bölgesindeki polis ve jandarma kuvvetleri dâhil olmak üzere bütün asayiş kuvvetleri onun emrindeydi.[12] Yönetiminde olduğu bölgede sadece 7 Nisan–30 Haziran 1994 tarihleri arasında 2000’e yakın Tutsi öldürüldü. Savcılık tarafından Akayesu hakkında 15 adet Soykırım, İnsanlığa Karşı Suçlar ve Cenevre Sözleşmelerinin Ortak Üçüncü maddesini ihlalden dava açıldı.  Dava neticesinde ICTR tarafından işlediği Soykırım suçundan dolayı ömür boyu hapis cezasına çarptırıldı[13].

Akayesu kararında ICTR, Soykırım Sözleşmesinin 2nci maddesinin koruma altına aldığı milli, etnik, ırki veya dini grupları "Çocukların bir gruptan diğer gruba zorla nakledilmesi" başlığı altında sırasıyla yorumlamıştır (para.509–517).

Grupları tek tek ele almaya başlamadan önce bunların ortak nitelikleri yorumlamak için mahkeme heyeti Soykırım Sözleşmesinin hazırlık çalışmalarına (travaux préparatoires) atıfta bulunmuştur.

Soykırım Sözleşmesinin hazırlık çalışmalarında Soykırım suçuna karşı korunacak grupların ortak ölçütünü doğuştan gelen sabit (stable) yani daimi bir aidiyete haiz olmaları olarak koymuştur[14]. Daha sonra milli grup kavramını Uluslararası Adalet Divanının (I.C.J) Nottebohm kararını da kendisine emsal alarak şu şekilde tanımlamıştır: “milli (national) grup, haklar ve görevlerin karşılıklılığı ilkesi ile birleştirilmiş ortak bir vatandaşlığa dayalı hukuki bir bağı paylaşan insanlar topluluğudur”[15].  Etnik(ethnic) grup ise, "üyeleri ortak bir dili veya kültürü paylaşan insan topluluğu"[16] olarak tanımlanmıştır.

Akayesu kararının 514ncü paragrafı ise ırk kavramının geleneksel tanımından yola çıkarak  ırki (racial)grubu: “coğrafi bir bölgenin dilsel, kültürel, milli ve dini faktörleriyle ilintisiz olarak sadece kalıtımsal özelliklere dayanan insan topluluğu” olarak ele almıştır[17].

Soykırım Sözleşmesinin koruma altına aldığı son grup olan dini (religious) grubu da ortak bir dini, mezhebi veya tapınma biçimi paylaşan insan topluluğu olarak yorumladıktan sonra bu sayılan dört grubun ortak özelliklerinin sabit ve daimi (stable & permanent) özelliklerinin olduğunu tekrar vurgulamıştır[18].

B. Soykırım Sözleşmesinin Eksiklikleri

Bu kadar detaylı olarak hazırlanmış olan Soykırım Sözleşmesinin bizce ilk eksikliği sözleşme tarafından koruma altına alınmış olan grup kavramında yatmaktadır.  Grupların sadece sabit ve daimi özellikler sahip milli, etnik, ırki veya dini insan topluluklarına sınırlandırmak kanaatimizce olukça yanlıştır. Esasen sözleşme bu haliyle tam bir tanımlar labirentidir.

Siyasi, kültürel ve hatta ekonomik grupların da soykırım suçunun mağduru olabileceği açıkken bu gruplara sözleşme de yer verilmemesi sözleşmenin zayıf ve eksik yanlarının başında gelmektedir.  Bu konuyu Akayesu kararında mahkeme heyeti tartışmışsa da netice olarak sözleşmenin lafzına bağlı kalmayı tercih etmişlerdir. Mesela sosyalist bir ihtilal esnasında burjuva sınıfına ve üyelerine karşı işlenecek olan bir yok etme eylemi soykırım suçunu oluşturmayacak mıdır? Veya Şili’de faşist bir darbeyle iktidara gelmiş olan eski diktatör General Pinochet’in Akbaba Operasyonu neticesinde ülkesindeki sosyalist görüş mensuplarını yok etmesi bir soykırım örneği değil midir? Dolayısıyla sözleşmenin 1948’deki halinin günümüz koşullarına ve dünyadaki gelişmelere uymadığı açıktır. Ceza Hukukunun kanunilik ilkesi gereği yeni durumlara önceden hazırlıklı olabilmek açısından Soykırım Sözleşmesi acilen genişletilerek güncelleştirilmelidir.  Böylelikle de siyasi, ekonomik ve kültürel grupları korunma altına alınmalıdır.

Sözleşmenin ikinci ve belki de en önemli eksikliği Soykırım suçunu irtikâp eden kişilerin cezalandırılmalarını sağlayabilecek bir güçte mekanizmanın düzenlenmemiş olmasıdır. Şöyle ki, yargılama yetkisi ile ilgili olarak Sözleşme aşağıda ki hükmü öngörmüştür.

“Md.6:Soykırım veya 3ncü madde de sayılmış olan diğer fiillerle suçlanan kişiler, suçun işlendiği ülkenin yetkili bir mahkemesince veya Sözleşmeci Yüksek Taraflarca yargılama yetkisi kabul edilecek bir uluslararası ceza mahkemesince yargılanır”[19].     

Sözleşme de bu suçların yargılanması ile ilgili bir isteksizlik olduğunu düşündürecek kadar hafif bir içerikle hazırlanmış olan bu madde sorunun çözümünün yanından yıllarca teğet geçilmesini sağlamıştır. Maddenin yetki ile ilgili öngördüğü suçun işlendiği ülkenin ulusal mahkemesinde sanıkların yargılanmasının yapılması, soykırım suçunun genellikle faillerinin suçun işlenme anındaki devlet yöneticileri olduğu düşünülünce, soykırımı işleyen yöneticilerin başında olduğu bir devlet aygıtında bu kişiler aleyhine dava açılma sürecinin çok zor işleyeceği açıktır. Bu bağlamda Yugoslavya’daki soykırım suçlularının birçoğunun yakalanmamış olması bile, endişelerimizdeki haklılığı ortaya kesin bir şekilde koymaktadır. Ayrıca hukukun genel bir ilkesi olan Adil Yargılanma Hakkı uygulamasının mümkün olmadığı da ortadadır.

Sözleşmenin bu noktadaki ilk uygulamasının,  imza tarihinden yani 1948 yılından tam kırk beş sene sonra Eski Yugoslavya’da işlenen soykırım suçlarını yargılamak için kurulan bir ad hoc uluslararası ceza mahkemesi ile somutlaşması, bizlere 6ncı maddenin nasıl zayıf bir içeriğe sahip olduğunu göstermektedir. 1998’de Roma ‘da imzalanan Uluslararası Ceza Divanı (UCD)  tüzüğü de sözleşmenin asıl amaçlarının gerçekleştirilebilmesi için geç kalmış ama bir o kadar da önemli bir adımdır. Hâlihazırda UCD’nin yetkisini kabul etmeyen tek NATO üyesi ülke olan Türk Devleti’nin de en kısa zamanda bu tüzüğe taraf olması bütün insanlık ailesini yaralayan Soykırım, İnsanlığa Karşı Suçlar gibi suçlarla mücadele de uluslararası toplumun elini güçlendirecek ve Türk Devleti’nin iyi niyetini gösterecek doğru bir hamle olacaktır.              

II. Soykırım Suçunun Unsurları

Uluslararası Ceza Hukuku’nun konusuna giren uluslararası suçlar milli ceza hukuklarının konusuna giren suçlar gibi unsurları ile incelenirler. Aynen geleneksel ceza yargılamasındaki Maddi ve Manevi Unsur ölçütü uluslararası ceza hukukunun kapsamındaki suçlarda da kullanılır.

Uluslararası Ceza Divanı(UCD) tüzüğünün 9ncu maddesi başlığı altında tüzüğün Soykırım(m.6), İnsanlığa Karşı Suçlar(m.7)ve Savaş Suçları (m.8) maddelerinin yorumlanması ve uygulamasında Elements of Crimes yani suçun unsurlarının UCD yargılamalarında uygulanması gerektiğini öngörmüştür[20]. Bunun üzerine 1998 yılında BM Genel Kurulu’nun UCD’nin çalışma mekanizmasını hazırlaması için kurduğu Hazırlık Çalışmaları Komitesi, UCD’nin daha etkin çalışmasını sağlayabilmek için Suçların Unsurlarını (Elements of Crimes) hazırladı.

Peki Soykırım suçunun Uluslararası Ceza Hukuku ve Uluslararası Ceza Divanı merceğinden unsurları nelerdir?

A. Suçun Maddi Unsuru (Actus Reus)

a. Genel Olarak Actus Reus Kavramı:

Actus Reus, “yasaklanmış eylem veya davranış” anlamına gelen ve suçun fiziksel elementlerini yani maddi unsurunu tanımlamak amacıyla[21], Anglo-Saxon ceza hukuku geleneğinde kullanılan ve oradan da uluslararası ceza hukuku terminolojisinin bir parçası haline gelen Latince bir terimdir[22]. Bilindiği üzere suçların kanuni tanımlarında maddi konu gösterilmiştir ve suçun maddi unsuru nedensellik bağı gibi suçun objektif yapısına etkili bir kavramdır[23].

b. Soykırım Suçu İçin Actus Reus :

Soykırım suçunun maddi unsuru milli, etnik, ırki veya dini bir gruba aşağıdaki fiillerden birisini işlemektir.

1. Grubun mensuplarını öldürmek;

2. Grup mensuplarına ciddi bedensel veya psikolojik zarar vermek;

3. Grubun hayat şartlarını kasıtlı olarak etkileyerek, maddi varlığının kısmen veya tamamen yok olmasına yol açmak;

4. Grup içinde doğumları önlemek amacıyla önlemler dayatmak;

5. Grubun çocuklarını bir başka gruba zorla nakletmektir[24].

Her ne kadar “mensuplar” kavramının lâfzî yorumu, sayıca birden çok kişiyi akla getiriyorsa da, Suçların Unsurları’nın Soykırım ile ilgili bölümünde bu suçun sadece bir kişiye yönelik olarak işlenebileceğini de görmektedir[25].

B. Suçun Manevi Unsuru (Mens Rea)

a. Genel Olarak Mens Rea Kavramı;

Mens Rea suçun manevi (subjektif) unsurunu tanımlamak için kullanılan  ve suç işleme anında var olması gereken  zihni durumu yani cürüm kastını belirten Latince bir terimdir[26]. Uluslararası Ceza Divanı(UCD) tüzüğünde suçun manevi unsuru yani mens rea aşağıdaki şekilde formüle edilmektedir. 

“Madde 30: Zihni Unsur

1. Eğer aksi öngörülmemişse, Divanın yetkisi içindeki suçlardan cezai olarak ancak suçun maddi unsurları kasıt ve bilgi ile irtikap edilmişse şahıslar sorumlu ve mesul olacaktır.

2. Bu maddenin amacıyla ilintili olarak bir şahıs aşağıdaki durumlarda kasıt sahibidir,

a. Bir hareketle ilintili olarak eğer o şahıs hareketle ilintili olmayı isterse;

b. Bir sonuçla ilintili olarak kişi o sonucu isterse veya olayların doğal akışı içerisinde meydana geleceğinin bilincindeyse;

3. Bu maddenin amaçları için, “Bilgi” bir durumun var olduğuna veya olayların doğal seyrinde bir sonucun gerçekleşeceğine dair farkında olma durumudur. Metinde geçen “bilmek” ve “bilerek” kavramları buna göre yorumlanacaktır[27].       

Maddenin birinci fıkrasında kullanılan kasıt (intent) kavramı, bir cürümü işlerken o cürümü işlemenin niyetinde yani tasavvurunda olmak anlamına gelmekteyken; bilgi (knowledge) ise eski dildeki kullanımı ile malum yani vukuf olmayı gerektiren bir kavramdır.

Suçların Unsurları’nın giriş bölümünde kasıt ve bilginin konu ile ilgili olguların ve koşulların incelmesi ile anlaşılacağı öngörülmüştür[28].

Manevi unsurun yani kastın veya bilginin yokluğu veya sakatlanması durumunda haliyle cezasızlık durumu ortaya çıkmaktadır. Bu haller UCD tüzüğünde “Cezai Sorumluluğun Kalktığı Haller” başlığı altında akıl hastalığı veya kusuru, kendi isteği ile meydana gelmemiş olan sarhoşluk hali ve ölüm tehdidinden veya devam etmekte olan bir ciddi bedensel zarardan kaynaklanan zorlama(icbar)  numerus clauses olarak sıralanmıştır[29].

b. Soykırım Suçu için Mens Rea

Soykırım manevi unsur açısından Uluslararası Ceza Hukuku’nun konusuna giren diğer suçlardan farklılık arz eder.  Çünkü bu suçun irtikap edilebilmesi için genel bir kast(general intent) değil özel bir kast(special intent/dolus specialis) gerekmektedir. Bu özel kast sanığın yargılandığı suçun sonucunu açık olarak istemesi demektir.  Soykırım suçu için  dolus specialis ise “milli, etnik, ırki veya dini bir grubun, kısmen veya tümüyle, yok etmek kastıdır”.[30] Yani herhangi bir gruba mensup üyelerin öldürülmesi soykırım suçunun oluşması için yeter ve gerek koşul değildir. Şöyle ki soykırım suçunun oluşması için failde, fiili işleme anında öldürme kastından ayrı olarak yukarıda bahsedilen özel kastın da varolması gerekir. Aksi takdirde manevi unsurun oluşmamasında dolayı bu öldürme vakası, soykırım suçuna sebebiyet vermez. Prosecutor v.Rutaganda davasında bu hususun altı Rwanda İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi/International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR)  tarafından özellikle çizilmiştir[31].

Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi/International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia(ICTY)’nin Başkanlığını yapmış olan Cassese göre Soykırım suçu, “mağdurun kişiliksizleştirilmesi” (depersonalization of the victim)  amacına yönelik bir suçtur  çünkü mağdur bireysel özelliklerinden dolayı değil de sadece ve sadece bir grubun üyesi olduğu için kurban seçilmektedir[32].

Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Jelisic kararında özel kastın soykırım suçunun oluşması için gerekliliği çok açık bir şekilde ortaya konmuştur. Ancak, bu özel kastın bilerek ve isteyerek yapıldığı ortay konulmalıdır. Aksi takdirde savaşta aldığı emri uygulamak zorunda olan emir kulu birçok insanı da çok ağır bir suçlama ile mağdur etme ihtimali de kaçınılmaz olabilir.

Daha iyi açıklamak açısından kısaca Jelisic davasının konusundan bahsetmek gerektiğini düşünüyorum. “Sırp Adolf” lakaplı sanık Goran Jelisic, 1992 Mayıs’ında Sırp Milisleri tarafından Bosnalı Müslümanlarla Hırvatların tutulduğu Luka toplama kampında ve Brcko Polis karakolunda yüzlerce kişiyi öldürmek yaralamak suçundan yargılanmıştır[33].

Yargılama esnasında manevi unsurun yani özel kastın oluşup oluşmadığını ispat bakımından pek çok tanık Jelisic’in her yerde bütün Müslümanlardan nefret ettiğini ve Brcko şehrine Müslümanları öldürmek için geldiğini söylediğini; devamlı olarak çeşitli hakaretlerle aşağıladığı Müslümanları yok etmek istediğini söylediğini; Müslüman kadınlardan da nefret ettiğini ve hepsini kısırlaştırarak Müslüman sayısının artmasını engelleyeceğini söylediğini; her sabah kahvaltıda kahvesini içmeden önce yirmi ila otuz Müslüman öldürmeden güne başlayamadığını söylediğini beyan eden Jelisic aleyhine ifadeler vermişlerdir.[34]  Ayrıca yargılama esnasında Jelisic suçunu itiraf etmiştir.  Bütün bunlara ve pek çok delile rağmen mahkeme Jelisic’in psikolojik sorunlu bir kişi olduğu ve her ne kadar açıkça öldürmek için Müslümanları seçse de, Jelisic’in cinayetleri keyfi olarak değil de bir grubu yok etmek kastıyla işlediği savcılık tarafından bütün şüphelerden uzak bir şekilde ortaya konulmadığı nedeniyle Soykırım suçlamasından suçlu bulmamıştır.[35] Mahkeme Jelisic’in psikolojik sorunlu olduğun dair dayandığı delillerden en ilginç olanı ise Jelisic’in bir tanığa geçiş izni vermek için kendisiyle zorla Rus Ruleti oynatması olayıdır.[36] Netice olarak Jelisic  ICTY tarafından soykırım suçundan değil ama insanlığa karşı suçlar ve savaş hukukunu ihlalden kırk yıl hapse mahkum edilmiştir[37].

III. Uluslararası Adalet Divanı Merceğinden Soykırım Suçu

Soykırım suçuyla savaşta Uluslararası Adalet Divanı/International Court of Justice(UAD) kararlarının çok önemli yeri vardır.  Çünkü Soykırım Sözleşmesi’nin 9ncu maddesi, sözleşmenin uygulanmasında ve yorumlanmasında sözleşmeci taraflar arasında doğacak uyuşmazlıklarla ilgili olarak Uluslararası Adalet Divanı(UAD)’nı yetkili kılmıştır[38].

Uluslararası Adalet Divanı 1951 yılında vermiş olduğu Soykırım Sözleşmesine Konulan Çekinceler Üzerine Tavsiye Kararı’nda Soykırım suçunun yasaklanmasının bir ius cogens olduğunu belirttikten sonra, Soykırım Sözleşmesinin altında yatan ilkelerin,  uluslararası anlaşmalardan kaynaklanan herhangi bir yükümlülük olmasa dahi bütün devletleri bağlayıcı olduğuna dair açık bir karar vermiştir. [39] Kararda ayrıca tamamen insancıl ve medeni amaçlara sahip olan Soykırım Sözleşmenin evrensel bir uygulama alanına sahip olduğu da belirtilmiştir.

Peki, ius cogens normlar ne demektir? Bütün uluslararası hukuk normlarının eşit değere sahip olduklarını söyleyemeyiz. Çünkü bunlardan bazıları bütün devletleri ve şahısları, bu konuda rızalarının olup olmamasına bakmadan mutlaka bağlayan; bu yüzden de uluslararası hukukun en önemli bölümü olarak kabul edilen ius cogens normlardır.[40] Anlaşmalar Hukuku Üzerine Viyana Sözleşmesi ius cogens’ı genel uluslararası hukukun buyurucu normu olarak tanımlamaktadır ve bu sözleşmenin 53ncü maddesi genel uluslararası hukukun buyurucu normlarından biriyle çatışan anlaşmaları yok hükmünde saymaktadır.[41] Aynı maddenin devamında uluslararası hukukun buyurucu bir normu, bir olarak devletlerin oluşturduğu uluslararası toplum tarafından kabul edilen ve tanınan norm olarak tanımlanmıştır.[42] Bu öyle bir normdur ki, normdan hiçbir sapmaya veya tadile izin verilemez ve ancak genel uluslararası hukukun aynı özelliğe sahip sonraki bir norm tarafından değiştirilebilir. Buna ek olarak sözleşmede ne zaman genel uluslararası hukukun yeni bir buyurucu normu ortaya çıkarsa, o an bu normla çatışan bütün varolan anlaşmalar yok hükmüne geleceği ve sona ereceği belirtilmiştir[43].

Obligatio erga omnes ise,  uluslararası toplumun bütün üyelerine yönelik yükümlülüklerdir ve dolayısıyla her devlet bağlılaşık (correlative) haklara sahiptir; yani bu yükümlülüklerin ihlali uluslararası toplumun her üyesinin bu yükümlülüklerin gerçekleştirilmesi ve bu ihlalin durdurulmasını eşzamanlı olarak isteme hakkını doğal olarak doğurur[44].

Ius cogens normlarla erga omnes yükümlülükleri bir madeni paranın iki yüzü olarak sembolize eden Cherif Bassiouni’ye göre,  ius cogens normlardan kaynaklanan yükümlülüklerin yani erga omnes’in tam anlamının  “herkese yönelik, herkese doğru akan, herkesle ilişki içinde bulunan” olduğundan dolayı;  bu yükümlülüklerin Soykırım, İnsanlığa Karşı Suçlar ve Savaş Suçları gibi uluslararası suçları ius cogens normlar seviyesine çıkarttığını söylenmektedir[45].

UAD’nın önüne gelen Soykırım Sözleşmesinin Uygulanması(Bosna Hersek Sırbistan ve Montenegro’ya Karşı)[46] davasında, mahkeme soykırım suçu ile ilgili olarak:

“[…]Soykırım Sözleşmesinin, yer yönünden uygulanması ile ilgili olarak doğan problemlerle ilgili olarak, Mahkememiz Sözleşmenin amaç ve hedefini takip ederek, Sözleşme’de hükme bağlanılan haklar ve mükellefiyetlerin erga omnes haklar ve yükümlülükler olduğu kanaatine varmıştır. Bundan dolayı Mahkeme,  her Devlet’in soykırım suçunun önleme ve cezalandırma yükümlülüğünün Soykırım Sözleşmesi tarafından yer yönünden sınırlandırılmadığını da bildirir”[47] şeklinde karar varmıştır. Bu kararı ile  UAD sadece soykırım suçunun uluslararası hukuk açısından konumunu ortaya koyduğu gibi, bu suçu işleyenlere karşı her devletin Evrensel Yetkiye dayanan yargı uygulaması yapabilmesinin de önünü açmıştır.

IV. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Soykırım Suçu

Yeni Türk Ceza Kanunu(YTCK),  ikinci kitabın yani özel hükümlerinin başlatıldığı 76ncı maddeyi Soykırım başlığına ayırmıştır.

“MADDE 76.  

1. Bir plânın icrası suretiyle, millî, etnik, ırkî veya dinî bir grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi maksadıyla, bu grupların üyelerine karşı aşağıdaki fiillerden birinin işlenmesi, soykırım suçunu oluşturur:

a. Kasten öldürme.

b. Kişilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zarar verme.

c. Grubun, tamamen veya kısmen yok edilmesi sonucunu doğuracak koşullarda yaşamaya zorlanması.

d. Grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik tedbirlerin alınması.

e. Gruba ait çocukların bir başka gruba zorla nakledilmesi.

2. Soykırım suçu failine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. Ancak, soykırım kapsamında işlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanır.

3. Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hüküm olunur.

4. Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez.”[48]

Maddenin gerekçesinde, Soykırım Sözleşmesine 23.03.1950 tarihinde, 5630 Sayılı kanunu uyarınca çekince koymaksızın onaylayan Türkiye’nin, Soykırım Sözleşmesinin 5nci maddesinde yer alan soykırım suçu sanıklarına etkin cezaların verilmesini sağlanması ve Sözleşmenin hükümlerinin yürürlüğe konması amacıyla, Sözleşmeci Devletlere yüklenen yükümlülüğü yerine getirmek için Soykırım Suçuna YTCK’da yer verildiği belirtilmektedir.

Her ne kadar soykırım suçunun Türkiye’nin sözleşmeyi onay tarihinden 55 sene sonra hukuk sistemimize girmesi ironik bir durum olsa da, ceza mevzuatımızın Uluslararası Ceza Hukukunun konusu olan suçlarla geç kalınmış bir şekilde de olsa uyumlaştırılmış olmasını sevindirici bir gelişme olarak karşılıyorum.    

Yukarıda ki açıklamalarımız ışığında da açıkça görülebileceği üzere 5237 Sayılı TCK’ nın 76ncı maddesi Soykırım Sözleşmesinin 2nci maddesini birkaç ufak farklılıkla tekrarlamıştır. Bu farklılıklardan başlıcası, Sözleşme de soykırım suçunun tanımında suçun oluşması için fiilin “[…]herhangi bir planın icrası suretiyle[…]” işlenmesi öngörülmemiştir.  Ceza Kanunu böylelikle soykırım suçunun unsurlarının ancak belli bir plan dâhilinde işlenmesi ile oluşacağını belirlemiş ve suçun uygulama alanını daraltmıştır. 

V. Sonuç

Soykırım kavramı çok değil ancak yarım yüzyıl kadar bir süre önce Nazilerin işgal altına aldığı bölgelerde yaptıkları insanlık dışı eylemlerle dünya gündemine girdi.  Soykırım’ın, insanlığa karşı suçlardan kategorik olarak ayrılması da yine bu Nazi vahşetinin boyutlarının ayrı bir suç olarak tanımlaması ve böylece hak ettiği şekilde cezalandırılması ihtiyacından doğmuştur.

 II. Dünya Savaşı’nın hemen ardından Birleşmiş Milletler nezdinde 1948 yılında toplanan dünya ulusları, Soykırım Sözleşmesi’ni imzalayarak soykırım suçunu tanımladılar.  Ne yazık ki Soykırım Sözleşmesi yürürlüğe girdikten sonra, sözleşmenin öngördüğü soykırım suçu ile mücadelede mekanizmasının etkisizliği yüzünden uzun bir dönem boyunca etkin bir şekilde kullanılamamıştır.

Soykırım Sözleşmesini 1950 yılında onaylayan Türkiye, bu konuda yarım yüzyılı aşan konuda hemen hiçbir şey yapmamıştır. Dolayısıyla, Türkiye Uluslararası Adalet Divanının 1951 tarihli Soykırım Sözleşmesine Konulan Çekinceler Üzerine Tavsiye Kararı[49]  ile soykırım suçunun “evrensel karaktere” sahip bir uluslararası suç olduğu ve Soykırım Sözleşmesinin kapsadığı ilkelerin,  uluslararası anlaşmalardan kaynaklanan herhangi bir yükümlülük olmasa dahi bütün devletleri bağlayıcı olduğuna dair vermiş olduğu açık kararın yasama veya yargı bağlamında ulusal uygulamasına dair etkinliği olmamıştır.

1 Haziran 2005 tarihinde uygulamaya giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu bu noktada ulusal mevzuatta önemli bir boşluğu doldurmuştur. Bu kanun ile Soykırım, İnsanlığa Karşı Suçlar vs. gibi uluslararası nitelikte suçlar ulusal mevzuatımızın uygulamaya hazır bir parçası haline gelmiştir. 

Ayrıca uluslararası nitelikte suçlarla ve çalışmamızın konusu açısından özellikle de soykırım suçu ile mücadelede ulusal sistemimize yeni giren  “Evrensel Yetki“ ilkesi ile de, soykırım suçunun hangi ülkede işlenmiş olurlarsa olsun, failin Türkiye Cumhuriyeti Devleti veya yabancı bir devlet vatandaşı olup olmadığına bakılmaksızın Türk kanunlarına göre muhakeme edileceği hüküm altına almıştır[50].

Kanaatimizce, icrasıyla bütün insanlık âlemini derinden yaralayan soykırım gibi uluslararası suçlarla bir ülkenin mücadele edebilmek tutkusuyla bu suçları yerel mevzuatının bir parçasın haline getirmesi çok önemli bir adımdır. Uluslararası Ceza Hukuku’nun konusuna giren suçlarla savaşabilen bir ülkeyi küresel anlamda prestiji yüksek ve suçluların cezasız kalmayıcı önleyecek etkin bir mekanizmanın kullanılmasının kaçınılmaz olduğu kanaatini taşımaktayız.