Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı (HMKT) hakimin hukuki sorumluluğuna ilişkin düzenlemeyi “Hakimin Yasaklılığı, Reddi ve Hukuki Sorumluluğu” başlığını verdiği üçüncü bölümde incelemiştir. Hakimlerin hukuki sorumluluğunu düzenleyen HMKT ile HMUK arasındaki en önemli fark, HMKT nın getirdiği yeni düzenlemeye göre, hakimlerin sorumluluklarından ötürü açılacak olan tazminat davalarının Devlet aleyhine açılmasıdır (HMKT 52 m). Madde gerekçesine baktığımızda, böylece Anayasamızın 129 maddesine uygun bir yol izlendiğinin belirtildiği görülecektir.

HMUK göre hakimlerin hukuki sorumluğuna ilişkin görüşlerimi dile getirdiğim değişik konuşmalarda, örneğin THK da yapılan ve konuşmacı olarak katıldığım çalışmada da belirttiğim gibi, hakimlerin hukuki sorumluluğunda,açılacak olan tazminat davalarında, hakimlerin bizzat davalı olmaları ve tazminatla yükümlü tutulmaları,gerek hakimlerin mesleki güvencesi,gerekse bireylerin tazminat bedellerinin tahsili açısından sakıncalı idi, HMKT bu sakıncayı giderici bir yol izlemiştir. Ancak, HMUK da yer alan sakınca giderilirken,yeni bir sakınca yaratılmıştır. Çünkü, ödeme Devlet tarafından yerine getirildikten sonra, tüm kamu personelinin görevinden kaynaklanan karar ve eylemlerinden ötürü açılan tazminat davalarında olduğu gibi “rücu” aşaması gelmektedir ve bu karar yönetim organı tarafından kullanılacaktır. İşte bu aşamada,hakimlerin,yargı erkini kullanan kişiler olduğu dikkate alınmalı ve gerek ödemenin gerekse rücu davasının kararı,hakimlerden oluşan bir fon yönetimine bırakılmalı idi. Böylece, kuvvetler ayrımı ilkesi ve hakimin bağımsızlığı ilkesi korunmuş olurdu.

HMKT nın 52/1 maddesi ile HMUK un 573 maddesi karşılaştırıldığında, HMUK 573/7 maddesinde yer alan hüküm dışındaki tüm hükümlerin HMKT tarafından da benimsendiği görülmektedir. HMKT nın madde gerekçesine baktığımızda, "Anacak, 573 maddenin 7 bendinde gösterilen nedene yer verilmemiştir. Zira, hakime emir ve talimat verilmesi zaten yasaktır, görevini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi de, hakimin görevini yapmaktan kaçınması kapsamında değerlendirilebilecektir.” dendiği ve HMUK 573/7 nin özünde gerek HMUK 573/6 gerekse HMKT 52/1-e maddesinde çözümlendiğinin belirtildiği görülmektedir. Bu görüşe katılmakla birlikte zaten bu konunun yani HMUK 573/7 maddesinin bir kısmının TCK ile çözümlendiğini de söylemek gerekir. Bu madde iki unsur içermektedir. Bunlardan biri,"ihmal ve terahi" diğeri ise “kanuna göre verilen emir”dir. Kanımca burada,”kanuna göre verilen emir” bir kişi yada organ tarafından verilen emir olarak değil, kanun tarafından verilen emir olarak anlaşılmalıdır. Bu durumda,kanunun kendisine verdiği bir görevi geciktiren yada yerine getirmeyen kişi TCK gereğince sorumlu tutulacağına göre ve bu cezai sorumluluk haksız fiil sorumluluğuna yol açacağı için, HMKT ile bir boşluk yaratılmamış sadece sadeleştirme gerçekleştirilmiştir. Hatırlanacağı gibi,yeni TCK hakimlerin görevi ihmal suçunu eski TCK da olduğu gibi ayrı bir madde olarak düzenlemek yerine tüm kamu görevlileri ile aynı madde içinde değerlendirmiştir. Böylece eski TCK da yer alan “zararın doğmuş olması” unsurunu ortadan kaldırmıştır. Kanımca,her davanın yargılama gideri bile bir zarardır,bunun dışında özel bir zararın aranması yasanın dar yorumlanmasından başka bir anlama gelmez. Bilindiği gibi, HGK nın 22/01/1975 tarih  972/4-26 E  ve 39 K sayılı kararında hakimlere karşı açılacak olan tazminat davalarında,ceza davası açılması ve bu davada sorumlu bulunmaları zorunluluğu yer almamasına rağmen HGK 14/01/1976 975/5 E ve 4 K sayılı kararında böyle bir zorunluluk getirilmiş ve tazminat davalarının açılması diğer bir anlatımla hak sahiplerinin hak aramaları sınırlandırılmıştır. Dilerim,gerek TCK da gerekse HMKT da yapılan değişikliklerle,hak sahiplerinin hak arama özgürlükleri daha rahat kullanılabilinir.Çünkü yargının denetlenmesi,yargının güçlenmesini doğuracak olan nedenlerden bir tanesidir.

HMUK 573/7 nin HMUK 574 maddesi ile bağlantısı unutulmamalıdır.Bu bağlantı nedeni ile 573/3 ün uygulanma olanağı sınırlandırılmış ancak,bireylere noter kanalıyla göndereceği ihtar yolu ile bir olanak sağlanmıştır. HMKT 52/1-e maddesi “hakkın yerine getirilmesinden kaçınılması” kavramı için bir tanım getirmemekte üstelik madde gerekçesinde bunun tüm ihmali davranışları içerdiği belirtilmektedir.Bu yönü ile maddenin düzenlemesi,bireysel hakların kullanılması açısından bir sınırlama içermemektedir.

HMKT 52/2 maddesi,tazminat hakkının doğabilmesi için,hak sahibinin zararın doğmasını önleyebilmek için yapabileceği tüm girişimlerde bulunmasını hükme bağlamıştır. Aslında bu madde BK yer alan karşı taraf kusuru diye nitelendirdiğimiz hukuki uygulamanın belirtilmesinden başka bir şey değildir.

HMKT 52/3 maddesi hakime karşı açılacak olan rücu davasının ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde açılması gerektiğini hükme bağlamaktadır.

HMKT 53 maddesi,Bölge Adliye Mahkemelerini var olarak kabul etmiş ve hakimlere karşı açılacak olan davaların hangi mahkemelerde açılması gerektiğini belirtmiştir. Üstelik daha önce yargı kararları ile çözümlenen bu konuyu yasa maddesi haline getirmiştir. HMKT 53 maddesinin HMUK 575/2 maddesinden tek farkı HMKT 53/2 maddesinde yer alan rücü davalarının hangi mahkemede görüleceğine ilişkin hükmüdür.Bu madde hükmüne göre,hakimlere karşı açılacak olan rücu davaları,tazminat davasını gören mahkemelerde açılacaktır.

HMKT 54 maddesi,tazminat davasına ilişkin olarak verilen dilekçelerde “hangi sorumluluk sebebine dayanıldığının ve delillerin açıkça belirtilmesini” emretmektedir. Ayrıca,aynen HMUK 575/1 maddesinde olduğu gibi,dilekçede bir eksiklik bulunması halinde, eksikliğin giderilmesi için süre verilmeksizin, dilekçenin reddine karar verileceğini hükme bağlamaktadır. Bilindiği gibi davanın reddi ile dilekçenin reddi ayrı ayrı kavramlardır. Buna rağmen, bu hükmün yumuşatılarak,bir ek süre tanımanın,daha adil olacağını düşünmekteyim.

HMUK 576/2 maddesinde yer alan ve davanın reddi halinde,hakim lehine hüküm olunan tazminat, tazminat davasının davalısının Devlet olması nedeniyle kaldırılmış, buna karşılık HMKT nın 55 maddesi ile kaybeden davacıya idari para cezası hüküm olunacağı belirtilmiştir. Tasarının madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, davanın reddi halinde lehine tazminat hükmedilmesi uygulamasına son verilmiş olması,davranışları nedeni ile tazminat davasına konu olan hakimin genel hükümlere dayalı olarak açacağı maddi ve manevi tazminat davası olanağını ortadan kaldırmamıştır. 

HMUK 573/2 maddesinde yer alan fakat uygulaması ancak son günlerde günlük gazetelerde çıkan haberlere göre yeni başlayan “Anlatılmayacak ve açıklanmayacak şekilde belli ve kanunun kesin açıklığına aykırı karar verilmiş olması" halinin oluşturduğu sorumluluk HMKT 52.1.c de tekrar edilmiştir. Yukarıda da değindiğim gibi,bu sorumluluk hali kanımca TCK tarafından da düzenlenmiş bir sorumluluk halidir. Eğer taslak bu hali ile yasalaşır ise,yasa koyucunun iradesi bir kez daha, yanlış uygulamalarla hak kaybına neden olan kişilerin sorumluluğuna gidilmesini istediğini belirtmiş olacaktır. Bu yolu, yargıçlar hakkında dilekçe verilmez,kuralı ile uygulanmaz hale getiren tutumda, Danıştay kararları ile ortadan kaldırılmakta olduğuna göre, yasaya aykırı karar oluşturan yargıçlar bu kararlarının sorumluluğunu yükleneceklerdir. Unutulmaması gereken, denetlenmiş olmanın, sorumluluk taşımanın,denetlenmemekten ve sorumsuz olmaktan daha büyük bir imtiyaz olduğudur. Üstelik yasamanın ve yürütmenin de dahil olduğu tüm sorumluluk halleri yargı tarafından denetlenmektedir. Yargı gene bunlar arasında üstün güç durumunda bulunmaktadır, çünkü,kendi sorumluluğunu gene kendisi denetlemektedir.