Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı (HMKT) ile ÖN İNCELEME diye bir kavramla tanışmaktayız. Bu kavram,HMKT nın 142 vd maddelerinde yer almaktadır ve madde gerekçesine göre,”…yeni kabul edilen bir yargılama aşamasını düzenlemektedir.”

HMKT nın 142 maddesine baktığımızda; Ön incelemenin başlangıç zamanı olarak dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesinin tamamlanmasının gösterildiği görülmektedir. Burada belirtilen dilekçelerden kasıt bugüne kadar uyguladığımız HMUK da yer alan ve tasarı ile aynen korunan dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleridir. Görüldüğü gibi, HMKT dilekçelerin adlandırılmasında Türkçe sözcükleri seçmiştir.

HMKT nın 142 maddesine göre,mahkeme ön inceleme aşamasında;

• dava şartlarını inceler

• ilk itirazları inceler

• uyuşmazlık konularını tam olarak belirler

• tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar

• tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulha yahut arabulucuya gitmeye teşvik eder.

• Tüm bunları tutanağa geçirir.

HMKT nın 143 maddesine göre,mahkeme öncelikle ve dosya üzerinde,dava şartlarını ve ilk itirazları değerlendirmek zorundadır. Bu konuda gerek gördüğü takdirde, ön incelemenin diğer hususlarını değerlendireceği ön inceleme oturumunda tarafları dinler. Bu husus ayrıca HMKT nın 145/1 maddesinde de tekrar edilmiş ve “Hakim, ön inceleme oturumunda, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar vermek için gerekli görürse tarafları dinler” hükmü ile açıklanmıştır. Bu nedenle ön incelemenin biri dosya üzerinden diğeri ön inceleme oturumunda yapılması gereken iki ayrı aşaması bulunduğunu ancak hakimin gerek gördüğü takdirde ve sadece tarafların dinlenmesi amacıyla, bu iki aşamayı birleştirebileceğini söyleyebiliriz. Burada unutulmaması gereken bir husus ise, ön incelemenin iki aşaması,ön inceleme oturumunda birlikte değerlendirilebilinir ise de, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmeli ve HMKT nın 142 maddesi gereği bu husus tutanağa geçirilmelidir. Bundan sonra HMKT 142 maddesinin emrettiği diğer hususlar yani uyuşmazlık konularının saptanması,delillerin sunulması ile toplanması ve uyuşmazlığın anlaşma ile çözümlenmesine ilişkin öneriler değerlendirilmeli ve tutanağa geçirilmelidir.

HMKT ile HMUK arasında oluşan farklılıklardan biri, HMKT’nın dava şartlarını tasarının 119 vd maddelerinde özel olarak düzenlemesidir. HMKT ilk itirazları ise 121 vd maddelerinde belirlemiştir.

HMKT nın 119 maddesine baktığımızda,maddenin birinci fıkrasında 12 adet dava şartının yer aldığını ikinci fıkrasında ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarının da HMKT tarafından dava şartı olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Birinci fıkrada yer alan dava şartları;

• Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması

• Yargı yolunun caiz olması

• Mahkemenin görevli olması

• Yetkinin kesin olduğu hallerde,mahkemenin yetkili bulunması

• Tarafların,taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları,yasal temsilin söz konusu olduğu hallerde,temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması

• Dava takip yetkisine sahip olunması

• Vekil aracılığı ile takip edilen veya vekil aracılığı ile takibi zorunlu olan davalarda,vekilin davaya vekalet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekaletnamenin bulunması

• Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması

• Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi

• Davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması

• Aynı davanın,daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması

• Aynı davanın,daha önceden kesin bir biçimde bağlanmamış olması olarak belirtilmiştir.

HMKT nın 120 maddesi hükmüne göre, davanın her aşamasında, dava şartlarının bulunup bulunmadığını hakim resen değerlendirmek,taraflarda ileri sürmek hakkına sahiptir. Ancak, HMKT 143 maddesi dava şartlarına ilişkin incelemenin davanın başlangıcında yerine getirilmesini emrederek, HMKT 120/2 maddesi gereği usulden reddine karar verilmesi gereken bir davanın uzamasını önlemeye çalışmış ve usul ekonomisi açısından doğru bir yol izlemiştir. HMKT nın 120/2 maddesinde yer alan usulden redde ilişkin hüküm mutlak bir hüküm olmayıp gerek 120/2 maddesinin ikinci cümlesi gerekse 120/3 maddesi ile esneklik getirilmiştir. Getirilen bu esnekliğe göre;

• Dava şartının noksanlığının saptanması halinde bu noksanlığın giderilmesi mümkün ise hakim kesin süre vererek noksanlığın giderilmesini emreder ancak bu kesin süre içinde noksan giderilmemiş ise davanın usulden reddine karar verilir.

• Dava şartının noksanlığı fark edilmemiş ve bu noksanlık hüküm anında giderilmiş ise,davanın dava şartının noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilemez.

HMKT nın 121 maddesi ilk itiraz olarak üç hali belirlemiştir. Bunlar;

• kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı

• uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı

• iş bölümü itirazıdır.

Dava şartlarının aksine ilk itirazlar cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş ise dinlenemez. İlk itirazlar dava şartlarının incelenmesinden sonra ön sorunlar (HMKT 167 vd) gibi incelenir ve karara bağlanır.

HMKT ön incelemeye daveti 144 maddede düzenlenmiştir. Madde gerekçesi, maddenin açıklamasını ve ön incelemenin gerçek amacını dile getirdiği için madde gerekçesini aynen aktarmakta yarar bulunmaktadır. Madde gerekçesine göre “Bu maddeyle ön inceleme için bir oturum belirlenmesi, ön inceleme konusundaki bazı işlemlerin bu oturumda, iki taraf veya vekilleri huzurunda gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Ön inceleme için gün tespiti, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra yapılacaktır. Özellikle,tarafların sulh olmalarını sağlamak, sulh olamayacaklar ise, uyuşmazlık noktalarını tam olarak tespit edebilmek için, böyle bir oturuma ihtiyaç vardır. Ayrıca usule ilişkin kararlar dosya üzerinden verilemiyorsa, bu oturumda incelenerek karara bağlanacaktır. Ancak,ön inceleme oturumunun etkin bir şekilde yürütülmesi, tarafları bu oturuma gelmeye zorlayıcı tedbirlerin alınmasın, tarafların bu oturuma hazırlıklı gelmelerine, bu oturumun kötüye kullanılmasının önüne geçilmesine bağlıdır. Bu sebeple davette,oturuma sadece tarafların biri gelirse,gelmeyen tarafın, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve kendisinin muvafakati olmasa da diğer tarafın iddia ve savunmasını genişletip değiştirebileceği belirtilecektir. Tüm bunlar gözetilerek ön inceleme oturuma davet ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Bu davete rağmen gelmeyen taraf,davetiyede belirtilen sonuçlarla karşılaşacaktır.

HMKT nın 146 maddesi, tarafların,cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe, iddialarını ve savunmalarını genişletebileceğini veya değiştirebileceğini hükme bağlamıştır. HMKT ya göre iddia ve savunma ile bağlı olmak, söz konusu dilekçelerin verilmesinden sonra başlamaktadır. Bu düzenleme yürürlükte olan HMUK dan farklıdır. HUMUK ya göre bu yasak dava dilekçesi ve cevap dilekçesi ile hemen başlamaktadır. HMKT nın 146 maddesinin gerekçesine baktığımızda “…daha uyuşmazlığın başında,karşı tarafın açıklamasını,iddia ve savunmasını tam olarak görmeden, sağlıklı ve tam bir iddia ve savunma örgüsü kurmak her zaman mümkün ve gerçekçi değildir. Karşı tarafın beyanına göre,daha önce ortaya konulmayan bir iddiayı veya savunmayı ileri sürmek zorunlu olabilir. Ayrıca, yeni düzenlemeyle ön inceleme aşamasında, uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesi de gereklidir. Bu hususlar gözetilerek, tarafların, dilekçelerinde rahat, doğru ve sağlıklı bir iddia ve savunma bütünü oluşturmalarını, maddi ve hukuki nitelendirmeleri uyuşmazlığı çözecek doğrultuda ortaya koymalarını sağlamak amacıyla, dilekçelerin verilmesi aşamasında, yani yargılamanın ilk kesitinde,iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı uygulanmayacaktır.”

Yukarıda yapılan açıklama ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının, HMKT da korunduğunu ancak başlangıç noktalarının değiştirildiğini görmekteyiz. HMKT 146/2 maddesi de HMUK da olduğu gibi iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının başlamasından sonra, bu yasağı ortada kaldıracak tek olanağın ıslah hükümleri olduğunu belirtmektedir.

Ancak,ön inceleme kurumu ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına bir istisna daha getirilmiştir. Özünde bu istisna,ön inceleme kurumuna taraflarca gösterilmesi gereken saygının gösterilmemesi halinde önem taşımaktadır. Bir anlamda tasarı ön inceleme kurumuna verdiği önemi yaptırımla sağlamaya çalışmıştır. HMKT nın 144 maddesine uygun olarak hazırlanacak davetiye de belirtilmesi emredildiği gibi,ön inceleme oturumuna sadece taraflarda biri katılır ve yargılamanın devamını talep ederse,katılan tarafın gerçekleştireceği iddianın genişletilmesinde veya savunmanın değiştirilmesinde karşı tarafın oluruna gerek yoktur.

HMKT nın 144 ve 146 maddelerinin birlikte yorumundan anlaşılacağı gibi, iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağı,cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile birlikte başlar, HMKT nın 144 maddesinin de belirttiği gibi,HMUK da da olduğu gibi bu aşamadan sonra bu yasak ya karşı tarafın oluru ile yada ıslahla sağlanabilir. Ancak, HMKT nın 144 maddesine uygun olarak yapılan davete gelmeyen taraf,karşı tarafın oturuma gelmesi ve yargılamaya devam edilmesi talep etmesi halinde, bu oturumda gerçekleşecek olan iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına karşı koymak hakkına sahip değildir. Madde gerekçesine dayanarak yukarıda da belirttiğimiz gibi bu ön inceleme oturumundan beklenen faydanın sağlanabilmesi için düşünülen bir yaptırımdır.

HMKT ön inceleme oturumuna vermiş olduğu önemden ötürü,bu oturumda yapılması gerekenleri tek tek saymak yolunu seçmiştir. HMKT nın 145 maddesinin açıkça belirttiği gibi ön inceleme oturumu prensip olarak tek oturumda tamamlanmak zorundadır. Bu prensibin iki istisnası gene aynı madde içinde belirtilmiştir. Bunlardan birincisi HMKT 145/2 de ifade edildiği gibi, eğer yeni bir zaman süreci verilirse tarafların sulh olacağı konusunda hakimde kanaat oluşursa hakim bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir süre verir. Bu istisna gerek madde metninden gerekse madde gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır. Diğer istisna ise 145/4 ile maddesine yer almaktadır. Bu istisna, açık uçlu bir hükmü içermekte ve doğrudan doğruya hakimin takdirine bırakılmış olan “zorunlu olan haller”i içermektedir. Hakimin zorunlu hal olarak saptadığı,hallerin doğumunda, ön inceleme için bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir oturum günü verilir. Kanımca, zorunlu hallerin ne olduğu zaman içinde oluşacak yargı kararları ile belirlenecektir.

Daha öncede belirttiğimiz gibi,prensip olarak,ön inceleme kapsamında yapılması gereken, dava şartlarının ve ilk itirazların değerlendirilmesi, dosya üzerinden ve tarafların katılımı olmaksızın yapılacaktır. Eğer, hakim HMKT 143 madde hükmünde belirtildiği gibi tarafları dinlemek gereğini hissederse, ön inceleme oturumunda,önce bu konuyla ilgili dinlemesini tamamlayacak ve gene bu konuya yani dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin kararını verecektir. Dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin karar ister dosya üzerinden isterse ön inceleme oturumunda verilsin, HMKT 142 son cümlesi gereği bunların tutanağa yazılması şarttır.

HMKT 145/1 maddesine göre,dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilip karara bağlanıp tutanağa yazıldıktan sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder ve hazır olan tarafların birlikte imzalayacağı tutanağa geçirir. Bu tutanak yargılamanın temel belgelerinden biridir. Çünkü,madde metninde açıkça belirtildiği gibi,tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.

HMKT 145/2 maddesine göre,uyuşmazlık konularının tespitinden sonra, hakim tarafları sulha teşvik eder. Sulha teşvik,HMKT 142/1 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, sulha teşvikin içinde arabulucuya gitmeye yönlendirmenin de bulunduğu açıkça görülmektedir.

HMKT 145/5 maddesi delillerin sunulması için verilecek olan 15 günlük kesin süreyi hükme bağlamaktadır. HMKT dava ve cevap dilekçesini,özellikle dava dilekçesinin düzenlerken delillerin dilekçe ekinde sunulması gerektiğini hükme bağlamaktadır.Buna rağmen,bir kez daha 15 günlük kesin süre verme gereğini duymuştur.Bu konu,yeni Medeni Kanunla yasalaşan ve özünde eski Medeni Kanununla aynı hükmü içermesine rağmen daha anlaşılır hale gelen ispat yüküne ilişkin kuralla birlikte ayrı bir yazı olarak incelemeye değer bir konu olduğu için,yazının gerçekleşmesi umudu ile  bu kadar açıklama ile yetinmeyi tercih ettim.

Ön inceleme bölümüne ilişkin son madde 147 maddedir.Bu madde, HMUK da da yer alan bir hükmün tekrarıdır.Bu maddeye göre,hakim,ön incelemeyi bitirip tahkikata başlamadan evvel hak düşürücü süreler ve zamanaşımı konularını inceleyip karara bağlamak zorundadır.

Ön inceleme kurumu HMKT ile hukukumuza kazandırılmak istenilen bir kurumdur.Ancak,bu kurumda yer alan hükümler HMUK da da yer almaktadır.Bunlardan bir kısmını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.

HMUK 180 maddesi, dava dilekçesinin ekinde,delillerin sunulmasını, aksine davranış halinde bu noksanın ilk oturumu takip eden 10 günlük kesin süre içinde tamamlanmasını şart koşmuştur. Aynı husus,cevap dilekçesi için HMUK 195 maddesinde hükme bağlanmıştır. Ancak, yasa ile verilen sürelerin hakim tarafından uzatılmasına olanak olmaması bilinmesine rağmen, uygulamada, bu kural defalarca ihlal edilir hale gelmiştir.

HMUK 213 maddesi, tahkikat aşamasında, tarafların sulha teşvik edilebileceği hükmünü içermesine rağmen, bu maddenin varlığı hatırlanmaz hale gelmiştir. Üstelik, İş Muhakemeleri Kanunu, Aile Muhakemeleri Kanunu vb yasalarda öncelikle sulh olanaklarının araştırılması emredilmiş olmasına rağmen bunlardan hatırlanmamakta yada usulen tutanağa sulh olmaları önerildi gibi kayıt düşülerek davaya devam edilmektedir. Uyuşmazlıklarda, dava öncesi sulh sağlanabilmesi için Avukatlık Kanunu  35/A maddesi de hatırlanmayan maddelerden biridir. Tüm bu düzenlemeler bulunmasa bile, HMUK’un genel yapısı sulha olanak vermektedir. Benim kişisel gözlemlerime göre, tüm bu olanaklara rağmen, gerek toplam gerekse, yargının üç temel üyesi olan hakim savcı ve avukatlar uzlaşmayı benimsememekte ısrarcı davranmaktadırlar. Uzlaşmanın yerleşmesi için öncelikle toplumsal yapıda gereken uyarıların oluşması ve yargının üyeleri için gereken bilgilenmenin tamamlanması gerekmektedir. Unutulmaması gereken bir nokta ise uzlaşma için sadece hukuk bilgisi yetmemekte, uzlaşmanın gerektirdiği diğer bilimlerin de bilinmesi gerekmektedir. Bu nedenle, HMKT nın uzlaşmaya ilişkin bu tutumunu takdirle karşılıyor yasa koyucunun uzlaşma için sarf ettiği bunca çabanın gerçekleşmesini umuyorum. Burada hatırlatmak istediğim diğer bir konu, HMKT hazırlanırken CMK dan farklı bir yol izlenmiş ve uzlaştırmacının avukat olması koşuluna yer verilmemiştir. Zorunlu avukatlığa ilişkin hükümler taşıyan HMKT nın bu tutumunu unutkanlık olarak yorumlamamak gerekir. Bilindiği gibi,CMK nın da gözden geçirilerek uzlaştırıcılık görevinin avukatlara hasredilmesine ilişkin hükümlerinin değiştirilmesi düşünülmektedir. Her meslek kuruluşu gibi TBB de kendi meslektaşlarının ekonomik yararlarını korumakla görevli olduğuna göre, uzlaşmaya ilişkin bu kadar çok yasa maddesi olmasına rağmen uzlaşmanın neden uygulanmadığını irdelemek ve gereken önlemleri alarak, en azında bu konuda avukatların öncelikli görev almasını olanaklı hale getirmek zorundadır.

HMUK 216 ve 388/3 maddeleri, hakimin ilk görevlerinden birinin taraflar arasında uyuşulan ve uyuşulmayan konuları saptamak olduğunu emretmektedir. Ancak, ben bu görevin yapıldığını hiç görmedim. Tasarıyı hazırlayanlar da aynı kanıyı paylaşıyor ki, tasarıda bu tutanağın taraflarca da imzalanması gerektiğini belirterek uygulamada bir zorlayıcılık getirmek istemiştir. Davanın sağlıklı ve süratli çözümü için şart olan bu uygulamanın yeni tasarının hayata geçmesi ile yerleşeceğini ummak istiyorum.