Yürürlükte bulunan 1086 sayılı HMUK 423 maddesi “masarifi muhakeme” deyimi ile nitelendirdiğimiz yargılama giderlerini sayarken 1. fıkranın 6 bendinde “Davanın ehemmiyetine göre kanunu mucibince takdir olunacak vekil ücretlerini” de saymıştır. Burada hükme bağlanan vekil ücreti, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan avukatlık ücretidir. Söz  konusu avukatlık ücretinin, mülkiyetinin kime ait olacağı ise Avukatlık Kanunu’nun 164 maddesinde hükme bağlanmıştır. Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin 02/05/2001 tarihinde yürürlüğe giren değişikliğinden önce ,HMUK 423/6 maddesi gereği hükmedilecek olan avukatlık ücreti için vekil ile vekil eden arasında AKSİNE BİR YAZILI SÖZLEŞME YOKSA söz konusu avukatlık ücretinin mülkiyeti vekile yani avukata ait idi. Ayrıca,yargılama giderlerinden olan,bu ücretin hüküm altına alınabilmesi için, tarafların davada bir talep de bulunmasına gerek yoktur,resen karar altına alınması gerekmektedir. Bu husus İBK (29.5.1947 4/16 RG 4.9.1957) ile hüküm altına alınmıştır. Bilindiği gibi, İBK yargının bağlayıcı nitelikte olan kararıdır.Kendisinden sonra çözülmesi gereken tüm uyuşmazlıklarda İBK ya uygun karar alınması gerekmektedir. Pratik olarak belirtmek istersek, İBK gerek tarafları gerekse hakimleri yasa maddesi gibi bağlar, demek zorunda kalırız. İBK'nın nasıl değiştirileceği ise Yargıtay Kanunu ile açıklanmıştır. Diğer bir anlatımla, yasada belirtilen şekle uygun bir değişiklik olmadığı müddetçe, İBK yasa gibi bağlayıcıdır.

Avukatlık Kanunu 164. maddesinin eski halinin uygulandığı dönemde, HMUK 423 maddesi gereği hükmedilmesi gereken avukatlık ücretinin mahkeme kararlarında nasıl yer alacağı tartışma konusu olmuş ve avukatlık ücretinin yargılama gideri olması nedeniyle ve davada avukatın taraf olmaması da göz önüne alınarak, yararına hüküm kurulan taraf adına hükmedilmesi benimsenmiştir. Bu benimsemede, avukatlık ücretinin Avukatlık Kanunu 164. maddesi hükmündeki değişebilirlik de etkili olmuştur. Çünkü,Avukatlık Kanunu md. 164, avukatlık ücretinin mülkiyetinin kime ait olacağını özünde vekil ile vekil eden arasında yapılacak olan anlaşmaya bırakmıştır. Bu nedenle, davaya bakan yargıcın, bakmakta olduğu davaya ilişkin uyuşmazlığı çözmesinin yanı sıra bir de vekil ile vekil eden arasında avukatlık ücretinden doğan uyuşmazlığı çözmesini beklemek doğru bir yaklaşım olarak kabul edilemez. 

Avukatlık Kanunu 164 madde ile ilgili değişiklik öncesi,saptamaları yaparken madde ile ilgili olarak bazı şeyleri de belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bu madde akdin sıhhat şartı olarak,yazılı olması koşulunu getirmiş ve taraflar arasında  bir anlaşma yoksa ya da bu anlaşma yazılı yapılmamışsa, yargılama giderleri arasında sayılan ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi doğrultusunda hesaplanan avukatlık ücretinin malikinin davada vekillik görevi üstlenmiş avukat olduğunu hükme bağlamıştır. Bu nedenle,avukat ile vekil eden arasında, yargılama giderleri arasında sayılan avukatlık ücretine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu uyuşmazlığa ilişkin bir dava söz konusu olduğunda, davanın genel yapısı gereği, uyuşmazlıkta kanıtlanması gereken tek konu, taraflar arasında, bu konuyu da kapsayacak şekilde bir yazılı sözleşmenin bulunup bulunmadığıdır. Çünkü,ana dava dosyası hatta gerekçeli karar, tarafların kim olduğunu ve avukatlık ücretinin miktarını saptamaya yeterlidir. Bu nedenle,son derece süratli ve sıhhatli karar alınması gereken bir dava türüdür.

Yukarıda da belirttiğimiz 02/05/2001 tarihinde 164 maddede yapılan değişiklikle, maddenin değişiklik öncesinde yer alan, taraflar arasında aksine yapılmış yazılı sözleşme, olanağını ortadan kaldırılmış ve yargılama giderlerinden sayılan avukatlık ücretinin mülkiyetinin, sadece,avukata ait olduğunu belirtmiştir. Maddenin yazılımına baktığımızda, maddenin emredici nitelikte olduğunu görmekteyiz. Bu durumda, vekil ile vekil eden arasında, bundan böyle, maddenin aksine bir sözleşme yapmak olanağı kalmamıştır. Avukatlık Kanununun 164 maddesinde meydana gelen değişiklikten sonra, yargı kararlarında farklı uygulamalar doğmuş ve bazı mahkemeler hüküm fıkrasını yazarken,yargılama gideri olarak kabul edilen avukatlık ücretinin,avukata ait olduğuna karar vermiş bazı mahkemeler ise eskisi gibi taraflar adına hüküm kurmuştur. Konu Yargıtay incelemesine sunulmuş ve önce Yargıtay kararlarında da yerel mahkeme kararlarında olduğu gibi çelişkili kararlar ortaya çıkmıştır. Ancak Yargıtay kararları arasındaki çelişki daire kararlarında oluşmaya başlayan benzerlik ile giderilmiş ve Avukatlık Kanunu 164 maddesinde yer alan değişikliğin, HMUK 423/6 maddesinin yapısını değiştirmediği ve 29/05/1957 tarih 4/16 sayılı İBK da belirtildiği gibi ve aynı gerekçelerle, HMUK 423/6 maddesi gereği hüküm altına alınacak olan avukatlık ücretinin taraflar adına karar altına alınması gerektiği, Avukatlık Kanunu 164 de meydana gelen değişikliğin vekille vekil eden arasındaki ilişkide geçerli olduğu vurgulanmıştır.

Yukarıda belirtilen gelişmeleri değerlendiren Sn Haluk  Burcuoğlu Günışığı Dergisinde ve internet sitesinde yayınlanan makalesinde;

• 164. madde hükmünün açık olduğunu, Yargıtay kararlarının bu hükme aykırı oluştuğunu,

• Yargıtay’ın gerekçe bulmakta zorlandığını,

• Hükmün ancak tarafları içerecek şekilde kurulmasına yönelik Yargıtay görüşünün HUMK md. 472 ile bağdaşmadığını belirtmektedir.

Benimde katıldığım, Sn. Haluk Burcuoğlu  tarafından yapılan ve yukarıda özetlediğimiz eleştirilerin yanı sıra; bu eleştirilere ek olarak eski kanun, yeni kanun, özel kanun, genel kanun uygulamasının olayımıza uygulanıp uygulanmayacağı tartışılabilinir ve Yargıtay uygulamasının yasa koyucunun amacı ile bağdaşmadığı bir kez daha vurgulanabilirdi.

Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı’nın 334 maddesine baktığımızda “Vekil ile takip edilen davalarda mahkemece,kanun ve tarifeye göre takdir olunacak vekalet ücreti, taraf lehine hükmedilir.” hükmünü içerdiği, bir yenilik getirmediği görülmektedir. Maddenin gerekçesine baktığımızda,Yargıtay kararlarında benimsenen görüşün aynısının yer aldığı ve Avukatlık Kanunu md.164’de yer alan hükmün,vekil ile vekil eden arasındaki ilişkide geçerli olduğunu, avukatın davada taraf olmaması nedeni ile onun lehine hüküm kurulamayacağını vurguladığı görülmektedir. Ancak ne Yargıtay kararlarının gerekçesinde nede HMKT nın madde gerekçesinde, mülkiyeti yasa değişikliği ile tartışmasız olarak, avukata ait olan paranın, vekil eden adına hükmedilmesinin,hukuki açıklamasını bulamamaktayız. Ayrıca,eğer karşı taraf vekalet ücreti, vesileden adına hükmedilecek ise yasa koyucunun Avukatlık Kanunu’nda yapmış olduğu bu değişikliğin ne anlamı vardır? sorusu da yanıtsız kalmaktadır. Çünkü Avukatlık Kanunu md.164’ün eski hali ile yeni hali arasında, bu maddeye göre açılacak olan davalarda kanıtlamak ve süratle sonuçlandırmak açısından önemli bir farklılık bulunmamaktadır. İlk halinde ispat yükü vekil eden de olan bir dava açılacak ve vekil edenin elinde yazılı sözleşme olup olmadığına bakılacak ve karar verilecekti, şimdi ise,böyle bir belgeye bile bakmaksızın otomatik olarak karar verilecektir. Hatta bir benzetme yapılırsa nerede ise nizasız kazaya ilişkin hükümlere benzer bir uygulama sergilenecektir. Yargılama sadece,hak doğuran davanın dosyası ya da kararı ile sonuçlandırılacaktır. Burada ne gibi bir yargısal faaliyet olduğunu anlamakta mümkün değildir. 

Diğer bir anlatımla HMKT doktrinde yer alan ve bir süre yargı kararlarına yansıyan çelişkili görüşleri çözmek yerine eski halin devamını çözüm olarak görmüştür.

Üstelik HMKT ve Yargtay kararlarında yer alan tüm bu görüşlerin Avukatlık Kanunu 166/3 maddesi doğrultusunda pratik anlamda bir hükmü de bulunmamaktadır. Bu maddeye göre, ilamda yer alan avukattan başkası tarafından yada asıl tarafından ilam icraya konulduğunda, icra dairesi icra emriyle birlikte, takip talebinde bulunan tarafın ödeyeceği tebliğ gideri ile, ilamda adı yazılı bulunan avukata bildirimde bulunmak zorunluluğu vardır. Bu bildiri tebliğ edilmedikçe icranın sonraki safhalarına geçilemez. Bu maddenin amacı avukatın, karşı taraf vekalet ücretine ilişkin rüçhan haklarını kullanmasını sağlamaktır.

Kanımca, HMKT hazırlanırken olay bir bütün içinde değerlendirilmeli, Avukatlık Kanununda oluşturulan değişikliğin nedenleri araştırılmalı ve yargının ayrılmaz bir unsuru olan avukatın hakları HMKT ile korunmalı, bunların korunması Av.K.166 madde gibi diğer yasalarda yer alan maddelere yada doktrinde oluşan görüşlere bırakılmamalıydı.

Burada cevap aradığım bir soruyu sizlerle paylaşmak istemekteyim. Yargıtay kararlarına göre, karşı taraf vekalet ücreti olarak hükmedilen paranın vekil edenden talep edilebilmesi için, bu paranın vekil eden tarafından tahsili gerekmektedir. Peki vekil eden bu parayı kasten tahsil etmiyor ise, örneğin reddedilen bir davada davalı taraf ilişkileri bozulmasın diye vekalet ücretinin tahsiline yanaşmıyor ise, avukat hakkını nasıl alacaktır? Benim kanıma göre burada MK 2 ye başvurmak ve hakkın kötüye kullanılması anlamına gelecek olan davranışlara izin vermemek gerekecektir.

Bu konu ile ilgili düşüncelerimizi dile getirirken HMKT nın 333 maddesinde yer alan hükmü de hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. HMKT nın madde gerekçesine baktığımızda bu maddenin HMUK 421 ve 422 maddelerinin karşılığı olduğu ve kötü niyetli kişileri caydırmak amacını taşıdığı açıkça belirtilmektedir. Ancak, HMUK un bu maddeleri uygulamaya yansımamış maddelerdir. HMKT da yer alan bu madde iki davranışı cezalandırmaktadır. Bunlardan birincisi,kötü niyetli davalıdır.İkincisi ise, hiç bir hakkı olmadığı halde dava açan taraf yani davacıdır.

Eğer davalı kötü niyetli ise, bu davalı,yukarıda incelediğimiz, karşı taraf vekalet ücreti olarak tanımlanan yasaya ve tarifeye göre hükmedilen vekalet ücretinin yanı sıra,karşı tarafın vekil ile vekil eden arasında imzalanmış sözleşmede yer alan vekalet ücretini de ödemekle yükümlüdür.

Eğer davacının hiç bir hakkı olmamasına rağmen dava açması söz konusu ise bu durumda davacı disiplin para cezası ile cezalandırılır.

HGK 23.3.1974  1971-8-143 E 262 K VE 4 HD 2.10.1972  6692 E 9429 K  sayılı kararlarında (S.Olgaç HMU Kanunu madde 421 altında ) kötü niyetin tanımlanması yapılmaktadır.

Bu arada internet ortamından elde ettiğim Yargıtay 4 HD 12.11.2001 gün 2001/4329 E 2001/10989 K sayılı kararında benimsenen bir ilkeyi de pratik açıdan geçerli bulmadığımı ve yasanın özüne aykırı olduğunu düşündüğümü belirtmekte yarar görüyorum. Söz konusu kararda, HMUK 421 maddesi doğrultusunda istenecek olan sözleşmede yer alan avukatlık ücretinin, yargılama giderlerinden olduğu belirtilmekte ve ana dava ile karara bağlanmasının şart olduğu söylenmektedir. Eğer amaç, kötü niyetin saptanması ise bunun ancak, kararın verilmesinden sonra ortaya çıkacak bir konu olduğunu düşünüyorum ve bu nedenle de karardan sonra dava konusu yapılmasının doğru olacağı kanaatindeyim.

Bilinmesi gereken diğer bir husus HMUK 421 ve HMKT 333 maddelerine göre hükmedilecek vekalet ücreti Avukatlık Kanunun 164 maddesinde belirtilen vekalet ücretinden farklı bir yapıya sahip olduğu için,tarafa ait olması gereken bir para olduğu kanısında olduğumdur.