Türk Ceza Kanununda yapılan değişiklikten sonra, Ankara Barosunun, Sağlık Bakanlığı, Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve Ufuk Üniversitesi Hastanesi ile yaptığı çalışmalara, Ankara Barosu adına, Türk Hukuk Kurumu’nun aynı amaçla düzenlediği çalışmaya da Kurumun yönetim kurulu üyesi ve konuşmacı sıfatı ile katıldım ve bu amaçla  “hekimin sorumluluğu” konusunda 15 e yakın panelde konuşmacı oldum.

Yapılan bu çalışmalarda gerek benim gerekse diğer meslektaşlarımın dikkatini çeken şeylerden bir tanesi, hekimlerin nerede ise tamamının, Türk Ceza Kanununun değiştirilmesi ile hekimlerin meslek olarak hedef alındığını ve hekimlere çalışma ortamı bırakmayacak ağırlıkta cezalar getirildiği, fikrini benimsediklerini görmek oldu. Hatta Türk Hukuk Kurumu’nda gerçekleşen çalışmada, dinleyici olarak katılan bir hekim, kendisinin cerrah olduğunu ve bu şartlarla hekimlik yapmak istemediğini, mesleği bırakmayı düşündüğünü dile getirdi. Tüm bu çalışmalarda gerek ben gerekse çalışmaya hukukçu olarak katılan diğer konuşmacılar, bu düşüncenin doğru olmadığını, yapılan düzenlemenin genel olduğunu, suça konu bir eylem olduğunda, örneğin bir çalışanın yaralanması halinde, şantiye şefinin hatta apartman yöneticisinin dahi aynı maddelerden yargılanacağını, dile getirdik. Ancak, hekimlerin Türk Ceza Kanunundaki değişikliğin nedenleri için hissettiklerini değiştirmek mümkün olmadı.

Bu nedenle, hekimlerin hukuki sorumluluğunu, bu sorumluluktan en az yara alarak kurtulmalarının yollarını en az hekimler kadar düşünmeye başladım. Bunda iki amacım vardı. Bunlardan biri, hekimlere olan vazgeçilmez gereksinimiz nedeniyle onların rahat bir ortamda çalışmalarını sağlamak diğeri ise kendi mesleki gelişmemdi.

Ancak gördüm ki, hekimler, hem kendilerine yüklenen sorumluluk açısından huzursuzlar hem de gereken önlemleri almakta ağır davranmaktadırlar. Bu kanımı yaşananlarla değerlendirmekte yarar görmekteyim.

Bayram tatilinde Kemer’de kalp krizi geçirdim. Otel doktorunun yardımı ile çağrılan ambulans servisi ve onu izleyen özel hastanede yapılan tıbbi yardım ve bunu gerçekleştiren personel ve hekimin mesleki özeni ve bilgisi düşündüklerimin çok üstünde bir kalitede sunuldu ve yaşama geri döndüğüm müjdesi verildi.

Ancak, sunulan bu hizmet, hastane ve hekim açısından hukuki korumadan yoksundu. Çünkü Anjiyo ve sten takma olarak özetleyebileceğimiz bu tıbbi yardım öncesi, hasta olan benim, karar vermemi engelleyecek herhangi bir engelim bulunmamasına yani ayırt etme gücüne sahip bir reşit olmama rağmen, gereken izin,”hasta yakını” olarak eşimden istenmiştir.

Bu uygulama yanlış bir uygulama olduğu gibi bu yanlış tek başına hekimin sorumluluğuna yol açabilecek niteliktedir.

Ceza hukuku açısından insan bedenine yapılan her tür müdahale suçtur.Ancak,bu müdahale tıbbın gereklerine uygun bir şekilde ve hastanın oluru ile gerçekleştiriliyor ise ceza hukuku açısından suç olmamaktadır.Aynı şey özel hukuk açısından da geçerli olup hastanın izni eylemin haksız eylem olmasını engelleyen unsurlardan bir tanesidir.Zaten bu husus Anayasamızın 17 maddesinde de “Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında,rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz” hükmü ile dile getirilmiştir.

Anayasamızda yer alan bu temel kuralın Hasta hakları Yönetmeliğinin 5/d maddesinde, sağlık hizmetlerinin sunulmasında aranılması gereken ilkeler arasında da sayıldığını görmekteyiz. Bu maddeye göre de, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz”.

Kısaca bu kural normlar hiyerarşisinin en üst ve en alt basamağında hükme bağlanmış bir kuraldır.

Hasta ile hekim arasındaki ilişkiyi özel hukuk açısından değerlendirdiğimizde bu ilişkinin vekâlet akdi olarak değerlendirilmekte olduğunu ve bu akdin önemli unsurları arasında “müvekkil talimatı”nın (BK.389 md) yer aldığını görmekteyiz. Diğer bir anlatımla, borçlar hukuku açısından müvekkil talimatı olarak adlandırdığımız akdi unsur bir yerde hastanın rızası ve hekimle hasta arasında ki hukuksal ilişkinin temel taşlarından biri olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle hastanın rızasının alınmasına gereken özen gösterilmelidir.

Anayasadan yönetmeliğe kadar tüm hukuki düzenlemelerde, rıza gösterecek olan kişinin, hastanın kendisi olduğu, hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıkça belirtilmiştir. Tıbbi yardım kabul etmeme kişilere yasal bir hak olarak tanındığına ve kişinin vücut bütünlüğüne dokunulması “kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan” olduğuna göre, rıza belirtmenin de hasta kişiye özgülenmiş olması hukuk mantığının bir gereğidir.

Hasta kişinin rızasını belirtmesi hukuk açısından “fiil ehliyeti” olarak değerlendirilmektedir ve fiil ehliyeti MK.10 maddesinde düzenlenmiştir. MK.10 maddesine göre “Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır.”

Hukukumuzda ergin olmak için 18 yaşını doldurmuş olmak ya da evlenmek veya mahkemeden izin almak şart koşulmuştur.(MK.11 ve 12 m)

Ayırt etme gücü, MK.13 maddesine göre “akla uygun biçimde davranma yeteneği” olarak tanımlanmıştır.

Bu durumda eğer hasta MK.10 maddesinin tanımladığı kişilerden ise, tıbbi yardıma ilişkin rızasını bizzat kendisi vermelidir.

Eğer hasta MK.10 maddesinin tanımladığı kişilerden değilse ve MK.14 maddesinin bir kez daha vurguladığı “şekilde ayırt etme gücü yoksa küçük ya da kısıtlı ise, fiil ehliyeti yoktur.”Bu nedenle de tıbbi yardımda verilmesi gerekli rızayı bizzat vermesi söz konusu olmayacak bu kişilerin yerine yasal temsilcilerine başvurulacaktır.

Ancak,kişi küçük yada kısıtlı olmasına rağmen ayırt etme gücüne sahip ise, MK.16 maddesinin tanımladığı gibi,borç altına girmeleri için,yasal temsilcilerinin rızası gerekmesine rağmen, karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada yasal temsilcilerinin rızası olmaksızın işlem yapabilirler. Tıbbi yardımların temelinde vücut bütünlüğüne dokunmak fiili bulunduğuna ve bu da kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğuna göre, küçük yada kısıtlı olan hasta eğer ayırt etme gücüne sahip ise, alınması gerekli hasta rızası, ayırt etme gücüne sahip küçük yada kısıtlıdan bizzat istenecektir. Ayırt etme gücüne sahip küçük yada kısıtlının vermiş olduğu rıza her zaman yeterli olmayacaktır. Çünkü, tıbbi yardımların bir kısmı ücrete bağlı tıbbi yardım olup, ayırt etme gücüne sahip küçük yada kısıtlı, borç altına giremeyeceği için, akdin bu bölümünde, yasal temsilcinin akde katılması gerekecektir. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 26 maddesinde yer alan “Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerektiği ve yeterli olduğu hallerde dahi, mümkün olduğu ölçüde küçük yada mahcur olan hastanın dinlenmesi suretiyle tıbbi müdahaleye iştiraki sağlanır” hükmünü, bu açıklamalar ışığında değerlendirdiğimizde, yönetmeliğin bu maddesi ile, “Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerekli ve yeterli olduğu..” haller açıklaması ile, tam ehliyetsizlerin ve özellikle ayırt etme gücüne sahip olmayanların anlatıldığını, ayırt etme gücüne sahip olanlarla ilgili olarak sorulması zorunlu olan hasta rızasının bu kapsama girmediğini belirtmekte yarar bulunmaktadır. Yönetmelik bunlarda bile,hastanın bizzat tıbbi yardım için alınan karara katılmasının yada aydınlatılmasının sağlanmasının en doğru davranış olduğunu vurgulamaktadır.

Bazı tıp mesleğine mensup düşünürlere göre, bizzat ayırt etme gücüne sahip küçük ya da kısıtlının rızasının alınması hem tıp etiğine hem de hasta haklarına daha uygun bir davranış olarak nitelendirilmektedir. Bu değerlendirme yapılırken, inançları nedeniyle, kan alma konusunda olumsuz olan kişilerin çocuklarının, bu yolla haklarının daha iyi korunacağı belirtilmektedir.

Buraya kadar anlattıklarımız, hastaya uygulanması gereken tıbbi yardımın acil olmaması halini kapsamaktadır. Eğer hastaya yapılması gereken tıbbi yardım acil ise ve hasta ayırt etme gücüne sahip, ergin, küçük ya da kısıtlı ise, tıbbi yardımın yapılması için gereken rıza bizzat hastanın kendisinden istenir.

Eğer hasta ayırt etme gücüne sahip değil ve tıbbi müdahalenin gerçekleşmesi acil ise, hastanın rızası aranmaksızın gereken tıbbi yardım gerçekleştirilir.

Bu anlattıklarımızın 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70 maddesinde de hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu madde “Tabipler… her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacir de ise veli yada vasisinin evvelemirde muvafakatini alırlar ” hükmünü ve “veli yada vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir” hükmünü içermektedir.

Ancak, 1219 sayılı kanunda MK.16 maddesinde ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlılar için konulan haklardan söz edilmemiş olmasının yanı sıra BANA GÖRE hukukçu olmayan kişiler tarafından yanlış anlamaya yol açabilecek bir ifade tarzının da yer aldığını belirtmekte yarar bulunmaktadır. 1219 sayılı kanuna göre,70 maddeye aykırı davranış halinde idari para cezasına hükmedilir. Bu idari para cezası, 70 maddeye aykırı davranmanın başkaca bir suç oluşturmaması hali için geçerlidir. Diğer bir anlatımla, eğer, hasta rızası alınmadan, ayırt etme gücüne sahip olmasına rağmen, rızasının alınmadığını bildirerek şikâyetçi olursa ve ortada bir suç var ise 1219 sayılı yasada yer alan idari para cezasının yanı sıra bu ceza ile de cezalandırılır.

Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24 maddesi, cevaplandırılması gereken bir soru olan, tıbbi müdahalenin zorunlu olmasına rağmen, kanuni temsilcinin izin vermemesi halinde izlenecek yolu, belirtmiştir. Böyle bir durumun doğması halinde, hekim, tıbbi yardımın acil olup olmadığını değerlendirmeli, eğer tıbbi yardım acil ise, gereken tıbbi yardımı sağlamalı ancak, tıbbi yardımın yapılması acil değil ise mahkemeden gereken izin alınmalıdır. Yönetmelik aynı maddenin 4 fıkrasında, dolaylı olarak, “acil halleri” tanımlamaktadır. Yönetmeliğe göre, acil hal hastanın “hayatının ya da hayati organlarından birinin tehdit altında” bulunmasıdır. Yönetmeliğin bu tanımı yasal bir nitelik taşımadığından ve yeterli somutlukta bulunmadığından, ancak yorum yolu ile yararlanılması olası bir yazılı kaynak olarak değerlendirilmelidir.

Hastanın rızası “büyük ameliyeyi cerrahiyeler için” 1219 sayılı yasanın 70 maddesine göre yazılı olmak zorundadır. Bunun dışındaki tıbbi yardımlar için yazılı olup olmaması konusunda her hangi bir yasa maddesine rastlanmamaktadır. Ancak, olayı ispat hukuku açısından değerlendirdiğimizde, diğer tıbbi yardımlarda da hasta rızasının yazılı olmasında yarar olduğu görülmektedir. Zaten Yargıtay bazı kararlarında, hasta rızasının alınıp alınmadığının kanıtlanmasını hekime yüklediğine göre ileride doğacak olan uyuşmazlıklara karşı korunmak için bu önlemin alınmasında yarar bulunmaktadır.

Hastanın rızası ile ilgili olarak unutulmaması gereken bir husus ise, söz konusu rızanın belirtilmesinden önce, hastanın yeterince bilgilendirilmesidir. Bu bilgilendirme olmaksızın verilen hasta rızası hekimi sorumluluktan kurtarmayacaktır.

Hastanın rızası, hekimin davranışının kanuna uygun olmasını sağlar. Ancak, bu rıza hekimi tüm sorumluluklardan kurtarmaz.

Anlatılanlar değerlendirildiğinde ne yasalarımızda nede diğer hukuk normlarımızda “hasta yakını” diye bir kavramın yer almadığı görülmektedir. Bu nedenle, günlük yaşamda bizlerin oluşturduğu “hasta yakını” kavramına dayalı olarak alınan “hasta rızası” beyanı doğuştan yok hükmünde olacağı için hekim tarafından gerçekleştirilen tıbbi yardımı kanuna uygun olmayan bir davranış haline getirir.

Üstelik hekimin sorumluluktan kurtulması açısından hiçbir önemi olmayan bu belge, belgede imzası bulunan kişiye gereksiz vicdani sorumluluk yüklemektedir.

Hatalı tıbbi yardımdan kaynaklanan davaların yoğun olduğu ABD de açılan tazminat davalarının pek çoğunda, hastanın yani davacının iddiasını hasta rızasının alınmaması ya da yeterince alınmaması oluşturmaktadır ve bu noksanlık nedeni ile pek çok dava hastalar tarafından kazanılmaktadır.

Hekimin sorumluluğu konusu incelenirken, hekimlerin sorumsuzluğu temeline dayalı bir tartışmanın hukuka ve hakkaniyete uygun bir davranış olmadığını kabul etmekte yarar bulunmaktadır. Her ne kadar, her meslek mensubunun sorumluluk davalarından kaçabilmek için çeşitli önlemler aldığı bir dönemde, sorumluluğun esas olduğunu söylemek, sevimsiz görünmek için yeterli bir neden oluştursa da işin doğrusu budur. Bu nedenle, sorumluluğun esas olduğunu kabul ettikten sonra, sorumluluğun sınırlarının o mesleğin doğrularına uygun olarak çizilmesine çalışmak ve meslek mensuplarının gereksiz sorumluluk davaları ile uğraşmalarını engellemek için mesleki faaliyetleri aşamalarında neler yapılmasını saptamak en akılcı çözüm olacaktır.