inisiyatif.net bilgiweb uygulama avukatın tarihi kültür

hukuk müzesi

 

05.01.2005 tarihinde gözden geçirildi ve düzeltildi

 

Uzlaşmazlıkların Çözüm Seçenekleri (ADR) Ülkemizde Uygulanabilir mi?

Avukatlık Kanunu 35/A, Avukatlık Kanunu Yönetmeliği 16 ve 17inci

maddelerinin Değerlendirmesi

Avukatlık Kanununun 35/A maddesi ile getirilen “Uzlaşma” kuşkusuz yasaya getirilen en önemli yeniliklerden biri olup, avukatlık için yeni boyutlar ve yeni iş alanı olanakları sağlayabilecekti. Ancak, ne yazık ki Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 16 ve 17inci maddelerinin düzenlemesi kanunun 35/A maddesi düzenlemesine dayanarak “Arabuluculuk” yöntemini uygulayabilmeyi imkansızlaştırmıştır. Bir başka deyişle, yönetmelik avukatların “Arabuluculuk” gibi yeni bir iş alanına sahip olabilmelerinin önünü tıkamıştır ki, bu da hiçbirimizin menfaatine değildir.

Çoğumuz yaşantımız boyunca arkadaşlarımız ya da yakınlarımız ile olan ihtilaflarımızı görüşerek, konuşarak ve sonunda anlaşarak çözdük. Yine etrafımızda yaşanan olaylarda, iki komşu arasındaki ihtilafın araya giren diğer komşuların yardımı ile çözüldüğünü ve tatlıya bağlandığını gördük ve yaşadık. Özellikle aile içindeki anlaşmazlıklar çoğu kez bir ya da birkaç gönüllü arabulucunun çabaları ile çözümlenmiştir ve çözümlenmektedir. Bir kısmı komşularını barıştırmakta çok becerikli olsa da bu gönüllüler, arabuluculuk konusunda uzman değildir. Oysa, büyük şehirlerde yaşayan ve çoğunlukla komşuluk ilişkisi zayıf insanların, aralarındaki anlaşmazlıkları uzlaşarak çözülebilmeleri için uzmanlaşmış arabuluculara gereksinimleri vardır.

Amerika, Avrupa ve Uzak doğu ülkelerinde mahkeme masraflarının yüksek olması tahkim müessesesini yaygınlaştırdı ve kurumsallaştırdı, ancak tahkimin ücretinin de bazı ihtilaflar için yüksek görülmesi nedeniyle daha ucuz olan arabuluculuk yöntemi yaygınlaştı ve giderek çoğalan sayıda ülkede kurumsallaştı. Bahsettiğim kurumsallaşmanın örnekleri Amerika’da Federal Arabuluculuk ve Uzlaşma Hizmeti[1] (Federal Mediation and Conciliation Service), Tayland’da kurulmuş olan Adalet Bakanlığı Tahkim Enstitüsü[2] (Ministry of Justice, The Arbitration Institution), Avrupa Parlementosunun uzlaşma konusundaki kuralı[3] olarak gösterilebilir.

YABANCI HUKUK SİSTEMLERİNDE UZLAŞMA VE UZLAŞMA METODU ARABULUCULUK

Uzlaşma (Conciliation) ve bunun metodu olarak (Mediation)  İhtilafların Çözüm Seçeneklerinden (Alternative Dispute Resolutions) biri ve en yaygın kullanılanı olarak bilinmektedir.

Çoğu ülkede, tahkim üzerine uzmanlaşmış ve ihtilafların çözümü için hakem görevlendiren kuruluşların hemen tamamı eğitilmiş arabulucu da görevlendirmektedir. Uluslararası Ticaret Odası[4] (International Chamber of Commerce - ICC) en bilinen kurumlardan bir tanesidir.

Uzlaştırma metodu olarak Arabuluculuk (Mediation)

Bu çözüm yolunda, hakim ve hakem bulunmamaktadır. Uzlaşma görüşmelerini yöneten arabulucunun ise uzlaşmazlık konusunda karar verme yetkisi yoktur.

Taraflar kendilerine bir “arabulucu” tayin etmekte ve bu arabulucunun düzenlemesi ve yöneticiliğinde aralarındaki ihtilafı tartışarak çözmeye çalışmaktadır.

Uzlaşma görüşmelerine taraflar avukatları ile birlikte katılabildiği gibi, görüşmelere taraflar olmaksızın sadece taraf avukatları ya da avukat olmayan temsilcileri katılabilmektedir.

Arabulucu ise, avukat ya da hukukçu olabileceği gibi olmayabilirde. Arabulucunun kim olacağı tümüyle tarafların seçimine bağlıdır. Ancak, arabuluculuğun kurumsallaştığı ülkelerde arabulucuların, arabuluculuk ve çeşitli dallarında eğitilmiş avukat ya da hukukçulardan seçildiği ve sadece avukat ya da avukat kökenlilerden seçilmesi için ciddi çabaların olduğu gözlenmektedir.

Görüldüğü gibi arabuluculuğun tahkim ve yargılamadan temel farkı, arabulucunun karar verememesidir. Diğer önemli fark ise tahkimden daha ucuz olabilmesi ve tarafların kısa sürede sonuca ulaşabilmeleridir.

Amerika’da ADR eğitimleri yapılmaktadır. Örneğin Kuzey Texas Üniversitesinde[5] ADR eğitimi 21 saattir.

Amerikan Eyalet Baroları ise, yine CLE kapsamında, eğitim paketlerinin bir bölümü olarak güncelliği olan konularda, ADR dersleri vermektedir[6]. Hemen bütün Amerikan Eyalet Baroları ADR konularında seminerler vermekte ve bunun yanı sıra uzlaşma görüşmelerine katılacak avukatların temsil ve pazarlık gücünü arttırmaya yönelik seminer, konferans ve eğitimler düzenlemektedir. Bu eğitimler paralı olup eğitimlere katılan avukatlar her baronun kendi belirlediği sistemde kredi puanı almaktadır. Katıldıkları eğitimlerde aldıkları krediler ile avukatlar uzmanlık dallarını ifade edebilmektedir.

Giderek yaygınlaşan ve kurumsallaşan arabuluculuk, avukatın meslek kurallarına paralel olarak kendi kurallarını da geliştirmektedir. Avukat-Arabulucu Derneğinin yayınladığı Arabulucular için Etik Kılavuzu[7], Virginia Adli Konsülü (Judicial Council of Virginia) tarafından 2002 yılında yayınlanan Ruhsatlı Arabulucular İçin Etik ve Mesleki Sorumluluk Standartları[8] ve Austin Kamu Koleji Arabulucuları Etik Kuralları[9] bu konuda Internet üzerinde ulaşılabilecek örneklerdir.

Amerikan kaynaklarında avukatların Arabulucu yönetiminde yapılacak uzlaşma görüşmelerindeki pazarlık[10] ve genel olarak uzlaşma görüşmelerine hazırlıkları[11] için önerileri içeren bir çok makale ve yayın bulunmaktadır.

AVUKATLIK KANUNU MADDE 35/A

Avukatlık Kanununun “Uzlaşma Sağlama” başlığını taşıyan 35/A maddesi, avukatın yetkilerini genişletmekte ve yasada düzenlenmemiş olsa da yeni sorumluluklar getirmektedir. Düzenleme ile, avukat karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilme yetkisine sahip kılınmaktadır. Ancak yetkisinin sınırlamaları vardır.

a)     Zaman bakımından sınırlama.

Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce uzlaşma görüşmelerine davet yapabilirler.

Yasada, avukatlar için “dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce ……. müvekkilleri ile birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler” hükmü getirilmektedir. Yani dava açılmış olup ilk duruşma başlamış ise müvekkilinin rızası olsa dahi avukatın karşı tarafa uzlaşma teklif edebilme yetkisi bulunmamaktadır.

Eğer madde avukatın yetkisini dava açılmasına kadar olan süre ile sınırlamış olsa idi, yetkinin neden sınırlandığını anlayabilmek mümkün olabilecekti. Çünkü, avukat dava açılmazdan önce uzlaşma teklifinde bulunabilecek ve koşullar oluşup uzlaşma sağlanabilirse, İİK 38inci maddesi anlamında bir uzlaşma tutanağı düzenlenip taraflarca imzalanabilecekti (Av.K.md35/A/son). Sonucu icrai anlamda ilam hükmünde bir belge olacağı için uzlaşma teklifinin de dava açılmazdan önce yapılması ve sonuçlandırılması kaçınılmazdır. Ancak, yasanın neden sadece ilk duruşmaya kadar avukatı yetkili kıldığının kabul edilebilir bir açıklamasını bulmak pek mümkün değildir.  Çünkü, dava açılması için masraf yapılmış ve duruşma duruşma günü belirlenmiştir. Hal böyle olunca, neden dava açılana kadar değil de ilk duruşmaya kadar uzlaşma teklifinde bulunabilme yetkisi tanınmakta ve dava süresince uzlaşma görüşmelerinin önü kapatılmaktadır? Uzlaşma davanın her aşamasında mümkündür. Hatta, dava aşamasında HUMK nun 213üncü maddesi hükmüne uygun olarak hakim her iki tarafı sulh olmaya teşvik edebilmektedir. Sulh hakimleri için daha da özel hükümler getirilmiş olması zaten sulh mahkemesinin kuruluş amacı ve işlevinin gereğidir. Duruşmalar sırasında da tarafların tartışamadıkları ve esasen bir anlaşma zemininin oluşamadığı yaşadığımız gerçektir.

Kanun koyucu acaba, esasa girişmezden önce ve sonra tarafları sulh olmaya teşvik HUMK ile hakime verildiğine göre, avukatın yetkisi ve sorumluluğu da ancak duruşma öncesine kadar olabilir şeklinde mi düşünmüştür? Eğer, 35/A maddesi düzenlemesinin temelindeki düşünce bu ise, kabul edebilmek hiç mümkün değildir. Çünkü avukat, mesleği gereği yargının ayrılmaz ve vazgeçilemez unsuru olup adil ve hızlı yargılamanın gerçekleşmesi ile görevli ve sorumludur.

Yasa, Uzlaşmazlıkların Seçenek Çözümü (ADR) olarak bir düzenleme getirmeyip kendine özgü bir “Sulh Yöntemi” düzenlemesi getirdiğinden, bizce avukat gerek dava açılmazdan önce, gerekse devam etmekte olan davanın her aşamasında ve hatta temyiz aşamasında müvekkilinin arzu ya da rızası olması koşulu ile karşı tarafa uzlaşma teklif edebilmelidir. Esasen bu düzenleme HUMK'da da vardır. HUMK’nun 63üncü maddesi hükmü gereği sarahaten yetki verilen avukat yargılama aşamasında sulh olabilir. Yetki verildiği hallerde sulh olabilen avukatın yargılama sırasında karşı tarafı uzlaşma görüşmelerine davet edebilmesi de mümkün olmalıdır. Çünkü uzlaşma görüşmeleri olmaksızın sulh olunmasını da kabul edebilmek mümkün değildir.

b)     Konu bakımından sınırlama.

Avukatlar kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleri ile istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla uzlaşma görüşmelerine davet yapabilirler.

c)     Müvekkili ile birlikte hareket etme zorunluluğu biçiminde sınırlama.

Avukatlar müvekkilleri ile birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler.

Yasadaki ifade, açık ve kapsamı tanımlanmış yazılı ve hatta noter tasdikli vekaletname ile özel yetkileri olsa dahi avukatların, karşı tarafı tek başlarına uzlaşmaya davet edemeyecekleri anlamına gelmektedir.

Müvekkilinin avukatın yetkilerini tanımladığı yazılı rızası olmak kaydı ile, müvekkili olmaksızın da avukat karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilmeli ve müvekkili katılmaksızın da uzlaşma görüşmelerini sürdürebilmelidir. Müvekkil yabancı uyruklu bir şirket ise, uzlaşma görüşmelerine zaten bir temsilcisini gönderecektir. Peki avukat temsilci değil midir? Düşünün ki, yabancı şirket Türk avukatına uzlaşma görüşmelerinde bizi siz temsil edin talimatını veriyor ve Türk avukat ta “olmaz, sizin temsilcinizin de gelmesi gerekiyor” cevabını veriyor. Türk avukat bu cevabının nedenini izah etmekte sanırız epey zorlanacak ve bunun avukata güvensizlik olmadığını anlatamayacaktır.

Maddenin son paragrafında, eğer uzlaşma görüşmeleri yapılabilir ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusu, yeri,  tarihi, (tarafların) karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususlar, (taraf) avukatları ile müvekkillerinin imzaları olan uzlaşma tutanağının taraflar arasında imzalanacağı öngörülmekte olup, bu tutanağın İİK. 38inci madde anlamında ilam anlamında olduğu belirlenmiştir.

Madde de belirtilen uzlaşma, bir para borcunun ödenmesine ilişkin olabileceği gibi, bir şeyin yapılmasına ya da yapılmamasına veya bir şeyin teslimine ilişkin olabileceği ve bu konularda kabulleri içereceği için İİK. 38inci madde anlamında olması uzlaşma tutanağını “..Mahkeme huzurunda yapılan sulh, kabuller”’e eşitlemektedir. Yani, taraflardan biri taşınmazının tahliyesini istediğinde, karşı tarafla uzlaşma sağlanıp bir uzlaşma tutanağı düzenlenir ise, diğer taraf uzlaşma tutanağında kabullendiği zamanda tahliye etmese dahi,  tahliye isteyen taraf ilamların icrasına mahsus takip yolu ile taşınmazın tahliyesini sağlayabilecek ve fakat, eğer elinde kiracısı tarafından noterden verilmiş bir tahliye taahhüdü var ise uzlaşma tutanağının sağladığı takip yolu avantajından faydalanamayacaktır. Bir şeyin yapılmasına ya da yapılmamasına veya bir şeyin verilmesine dair uzlaşma tutanakları içinde aynı durum söz konusudur.

Görüldüğü gibi, yasanın 35/A maddesindeki uzlaşma sağlamada avukatın yetkisi ile uzlaşma sağlandığında düzenlenecek tutanağın içeriği ve icra gücü düzenlenmiş olup, uzlaşmaya çağrının ve uzlaşma toplantılarının nasıl yapılacağına dair bir genel hüküm dahi getirilmemiştir. Bu nedenle, taraflar, uzlaşmaya nasıl çağrı yapacakları ve uzlaşma toplantılarını nasıl sürdürecekleri konusunda tümüyle serbesttir. Bizce, maddede yazılı asgari unsurları içermesi kaydıyla, taraflar uzlaşma tutanağını serbestçe düzenleyebilirler.

Bu serbestlik nedeniyle taraflar,

a) Uzlaşma görüşmeleri sırasında kendilerine yardımcı olabilecek bir arabulucu tayin edebilirler ki, bu hali hazırda Amerikan, Avrupa ve Uzakdoğu ülkelerinin hukuk sistemlerinde gittikçe yayılarak uygulanmaktadır ve hakem kuruluşlarının hemen tamamı, uzlaşma görüşmeleri içinde uzman arabulucular yetiştirmekte ve sağlamaktadır.

b) Bir arabulucu tayin etmek istemeyen taraflar, hiçbir merasime ve şekle bağlı olmaksızın karşılıklı görüşmelerini sürdürebilir ve eğer bir uzlaşma sağlayabilirlerse kanunun öngördüğü asgari unsurların yer aldığı uzlaşma tutanağını serbestçe düzenleyebilirler.

Bu açıdan bakıldığında düzenleme küçümsenmeyecek yenilik getirmiş ve hatta avukatın yetkileri konusundaki sınırlamalara rağmen birçok ülke düzenlemesinin önüne geçmiştir. Ancak, mevcut düzenlemenin ADR çözümü olarak kabul edilebilirliği ve uygulanabilirliği aşağıda değerlendirdiğimiz yönetmelik hükümleri nedeniyle tartışmalıdır.

AVUKATLIK KANUNU YÖNETMELİĞİ MADDE 16

Avukatlık Kanununun 35/A maddesi avukata sadece uzlaşma görüşmelerine sınırlı yetki tanırken, Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 16ıncı maddesinde, avukata yeni yetki verilmesinin yanı sıra sorumluluk ve yükümlülükte getirilmiştir. Yönetmelik 16ıncı maddenin düzenlemesine göre,

a) uzlaşma önerisinde bulunan avukat müzakereleri yönetmeye yetkilidir.

b) Uzlaşma müzakereleri sırasında avukatlar,

                                      i.taraflara hukuki durumları hakkında bilgi vermek,

                                     ii.çözüm önerilerinde bulunmak

                                   iii.uzlaşmaları konusunda tarafları teşvik etmekle sorumludur.

c) Bu sorumluluklarını yerine getirirken de,

                                      i.uyuşmazlığın tarafları arasında yansız bir şekilde hareket etmekle,

                                    ii.taraflardan hiçbirinin etkisi altında kalmaksızın tarafları uzlaştırmaya özen göstermekle,

                                   iii. Önerisinin kabulü halinde uzlaşma müzakerelerinin yapılacağı yeri ve zamanı karşı tarafa bildirmekle yükümlüdür.

Bu belirtilen yetki, sorumluluk ve yükümlülüklerin hiç biri yasanın metninde bulunmamaktadır. Hal böyle iken, yönetmelik ile yeni yetki, sorumluluk ve yükümlülük getirebilmek mümkün müdür? Bizce mümkün değildir. Çünkü, yönetmelikler yasanın belirlemesi çerçevesinde uygulamanın detaylarını belirlemek ve konuya açıklık getirmek amacı ile yapılır ve özellikle de yasanın uygulamasının önünü tıkayan yeni yetki, sorumluluk ve yükümlükleri içeren bir düzenleme getiremezler. Esasen Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 1inci maddesinde de yönetmeliğin Avukatlık Kanununun uygulanması amacıyla düzenlendiği belirlenmiştir.

Yönetmelik, uzlaşma önerisinde bulunan taraf vekilinin müzakereleri yönetmekle yetkili kılmaktadır. Peki karşı taraf onun yönetmesini kabul etmezse ne olacak? Yönetmeliğin amir hükmü nedeniyle, uzlaşmanın hiç olamayacağını söylemek herhalde yanlış olmayacaktır.

Yönetmelik avukatları, taraflara hukuki durumları hakkında bilgi vermek, çözüm önerilerinde bulunmak, uzlaşmaları konusunda tarafları teşvik etmekle sorumlu tutulmuştur. Peki uzlaşma görüşmelerinde avukatın görevi ve sorumluluğu bu mudur?

Uzlaşmazlıkların farklı çözüm yolları ile ilgili ADR sitesinde, uzlaşmanın bir yöntemi olan arabuluculuk sırasında taraf avukatının görevleri ve davranış biçimi,

a)              İkna etmek ve pazarlık yapmak,
b)              iletişim kurmak ve ikna etmek,
c)              müvekkilini korumak,

d)              akıllı ve sakin görünmek, hükmedici ve kendinden emin olmak,

şeklinde sıralanmaktadır[12].

Uzlaşma görüşmeleri sırasında taraf vekilinin görevi ve davranış biçimi gerçekten yukarıda sayıldığı gibi olmalıdır. Çünkü, avukatın mesleğinin gereği budur.

Yönetmelik, her iki taraf avukatını uyuşmazlığın tarafları arasında yansız bir şekilde hareket etmekle ve taraflardan hiçbirinin etkisi altında kalmaksızın tarafları uzlaştırmaya özen göstermekle yükümlü tutmaktadır. Bu mümkün müdür? Bizce, müvekkilinin çıkarlarını savunmakla görevli ve yükümlü olan avukatın görevini yapmaması ya da yapamaması anlamına gelir.

Maddenin sonraki paragrafında, uzlaşma önerisinde bulunan avukatın, önerinin kabulü halinde, uzlaşma müzakerelerinin yapılacağı yeri ve zamanı karşı tarafa bildireceği belirtilmektedir. Aslında böyle bir belirlemeye bizce gerek bulunmamaktadır. Ancak, eğer böyle bir belirleme yapılacağı kabul edilir ise, yer ve zamanın karşı tarafça kabul edilmemesi halinde nasıl çözüm bulunabileceği konusunda da bir açıklık getirmek ve uzlaşma görüşmelerinin sırf bu nedenle kilitlenmesini engellemek gerekirdi.

Diğer yandan, “Uzlaştırma müzakereleri, aksi kararlaştırılmadıkça yalnızca uzlaşmazlığın taraflarının ve avukatlarının katılımıyla gerçekleştirilir” hükmü getirilirken, aksinin nasıl ve ne şekilde kararlaştırılabileceği her halde unutulmuştur. Bizce, böyle bir düzenlemeye gerek bulunmamakta olup, yasanın maddesinde de böyle bir düzenleme bulunmamaktadır.

Yönetmelikte bu düzenleme getirilirken tarafların uzlaşma görüşmeleri için nasıl mutabakat sağlayacakları ve uzlaşma görüşmeleri sırasında tutanak tutulup tutulmayacağı da düzenlenmeli idi. Bu düzenlemelerde yapılmadığı için, 17/c maddesinde belirtilen bilirkişilerin nasıl ve ne şekilde uzlaşma görüşmelerine katılacağı da askıda kalmaktadır.

Son paragrafın ilk cümlesinde “Uzlaşma müzakereleri sırasında taraflarca veya avukatlarınca yapılan beyan ve ikrarlar, uzlaşmanın sağlanamaması halinde geçerli olmayıp, uzlaşma konusuyla ilgili olarak açılmış ve daha sonra açılacak davalarda taraflar aleyhine delil olarak kullanılamaz” hükmünün, HUMK nun 236/3 maddesinde "Sulh müzakeresi esnasında sebkeden ikrar muteber değildir" hükmü olmasına rağmen, neden yönetmelikte yer almasına gerek duyulduğu anlaşılabilir olmaktan uzaktır.

Aynı paragrafın son cümlesindeki, “Uzlaşma müzakereleri esnasında anlaşmazlık konusunda beyan edilen hususlar taraflarca ve avukatlarınca hiçbir şekilde açıklanamaz.” hükmü ile Avukatlık Kanunu 36. maddede düzenlenen avukatın sır saklama yükümlülüğüne farklı bir boyut getirilmemektedir. 36. madde düzenlemesi varken 35/A maddesinde bu cümleye yer vermeye hiç gerek bulunmamaktadır.

AVUKATLIK KANUNU YÖNETMELİĞİ MADDE 17

Avukatlık yasasının 325/A maddesi “uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır.” hükmünü getirmektedir. Tutanağın içeriğinde olması gerekenler, yasada belirlenmiş olup yönetmelikte sadece bunların nasıl tanzim edilebileceğinin açıklanması gerekirken mevcut yönetmelik ile yasanın belirlediği içeriğe,

                          i.Müzakerelere katılan avukatların adı, soyadı, adres ve bağlı oldukları Baro sicil numaraları,

                        ii.Tarafların ve varsa kanuni temsilcilerinin, tercüman, tanık ve bilirkişilerin kimlik ve ikametgahları; alacaklı taraf yabancı ülkede oturuyorsa Türkiye'de göstereceği ikametgahı,

                       iii.Taraflar arasındaki uyuşmazlığın kısa ve özlü bir şekilde anlatılması ve uzlaşmanın konusu,

                      iv.Uzlaşma sonunda varılan anlaşma,

                       v.“Uzlaşma sonucu kısmında, uyuşmazlığın ne şekilde çözüldüğünün, uzlaşma giderlerinin, uzlaşma dava açıldıktan sonra yapılmışsa, yargılama harç ve giderlerinin paylaştırma şeklinin, tarafların talep sonuçlarından her biri hakkında verilen karar ile taraflara yüklenen borçların ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi”

                      vi.“Bu şekilde düzenlenen uzlaşma tutanağının aslı, tutanağı düzenleyen avukat ya da avukatlarda kalır ve örneği taraflara verilir” hükmü.

eklenmiştir.

Bu eklemeler yapılırken, anlaşılmaktadır ki HUMK nun 151inci maddesinin mahkeme tutanaklarının içeriği ile ilgili hükmü örnek alınmış ve anlaşma sağlandığı takdirde düzenlenmesi öngörülen tutanak metninin içeriği oluşturulmuştur. Bu yaklaşım yanlıştır. Çünkü, her ne kadar İİK. 38inci maddesinde belirlenenler gibi mahkeme ilamı hükmünde olsa da (ki bu sadece belgenin icra gücü için getirilen bir nitelemedir) uzlaşma tutanağı bir sulh akdidir. Yani iki tarafın serbest iradeleri ile imzaladıkları tam iki taraflı bir sözleşmedir. Bizce, yasanın 35/A maddesinde bu belgede bulunması gereken asgari hususlar belirtilmiş olup, taraflar bunların dışında serbest olmalıdır.

Kanun, taraf vekillerinden bahsederken “müvekkilleri ile birlikte” ifadesini kullanmıştır. Yani avukatlar vekil sıfatı ile müzakerelere katılmaktadırlar ve bu nedenle noterden tasdikli vekaletnameleri vardır. Böyle bir belgeye sahip olmalarına, ve kanun da sadece imzalarını yeterli görmesine rağmen, uzlaşma tutanağında yönetmelikte belirtilen diğer bilgilerin bulunmasına hiç gerek bulunmamaktadır. Aynı şekilde, tarafların ve varsa kanuni temsilcilerinin belirtilen bilgilerinin tutanakta bulunmasına da ihtiyaç yoktur.

Tercüman, tanık ve bilirkişilerin uzlaşma görüşmesinde ne işi bulunmaktadır? Uzlaşma görüşmesi bir yargılama ya da tahkim değildir. Yasanın 35/A maddesinin düzenlemesine uygun olarak taraflar bir araya gelip anlaşmaya çalışmaktadır. Uzlaşma görüşmelerinde amaç, gerçeğin ortaya çıkması veya çıkartılması değil tarafların uzlaşmalarını, bir başka deyişle sulh olmalarını sağlamaktır.

“Taraflar arasındaki uyuşmazlığın kısa ve özlü bir şekilde anlatılması”na neden tutanakta ihtiyaç duyulmaktadır. Bu tutanak bir mahkeme ya da hakem kararı değildir. Sulh sözleşmesinde önemli olan tarafların vardıkları sonuç yani mutabakatlarıdır. Yasanın 35/A maddesinde “karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren” denilerek bu husus çok güzel ve yeterince ifade edilmiştir.

“Uzlaşma sonunda varılan anlaşma” ne demektir? Uzlaşmanın sonu olmaz çünkü uzlaşma zaten sonuçtur. Ancak, uzlaşma görüşmelerinin sonu olabilir ki, bu da ya uzlaşmadır, ya da görüşmelerinin uzlaşma olmaksızın kesilmesidir. Yukarıda belirtildiği gibi Yasanın 35/A maddesinde “karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak” denilerek konu yeterince ifade edilmiş olup yönetmelikteki gibi bir düzenlemeye hiç ihtiyaç bulunmamaktadır.

“Uzlaşma sonucu kısmında…” ile başlayan ve maddenin sondan ikinci sırada olan paragrafında, bulunması öngörülen hususların hiçbirine gerek bulunmamaktadır. Önceki iki paragrafta belirttiğimiz nedenlerimiz aynen burada da geçerlidir.

Yönetmeliğin 17inci maddesinde bahsedilen uzlaşma tutanağı örneği herhalde avukat ya da avukatlar tarafından tasdik edilmiş olandır. Yani asıllar avukatlarda kalacak, avukatların tasdik ettikleri örnekler ise müvekkillere verilecektir. Avukatın takip ettikleri işlerde, aslı kendilerinde bulunan her türlü kağıt ve belgelerin örneklerini kendileri onaylayarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verebilecekleri Avukatlık Kanununun 56ıncı maddesinde açıkça belirtilmiş olmasına karşın, bunun dışında bir tasdik yetkileri hiçbir kanunda belirtilmemiştir. Yani yönetmelikte belirlenen aslı saklama ve tasdikli örneği müvekkiline verme yetkisinin yasal dayanağı bulunmamaktadır. Bu tür işler için münhasıran Noterler görevli ve yetkilidir. Öte yandan, Avukatlık yasasının 39. maddesi gereği avukatın evrak saklama yükümlülüğü en az üç ay ve en çok 3 senedir. Bir an için düşünelim ki, uzlaşma konusunda tutanağın yapılmasından 4 sene sonra bir ihtilaf oldu ve taraflardan biri mahkemeye başvurdu, diğer taraf ise böyle bir tutanağın olmadığını aslının ibraz edilmesi gerektiğini belirterek tutanağa itiraz etti. Tutanakta imzaları bulunan her iki taraf vekilinin vefat etmiş olması davacı için olabilecek en kötü durumdur, çünkü avukatın evraklarının bulunamaması büyük olasılıktır. Avukatların Noterler gibi evrak arşivlerinin bulunmaması ve yine Avukatlık bürolarının dahi Noter gibi kurumsal bir yapıda olmadığı mevcut gerçektir. O halde, yönetmeliğin bu amir hükmünün uygulanması ne derece doğru olabilir ve bazı durumlarda tarafların ya da taraflardan birinin ağır zararına neden olmaz mı?

Alacaklı taraf yabancı ülkede oturuyorsa Türkiye'de ikametgah gösterme yükümlülüğü getirilmiştir. İkametgah yerleşmek niyeti ile oturulan yerdir. Yönetmeliğin maddesi ile Türkiye’de oturmayan, yani ikametgahı olmayan kişiden ikametgah göstermesi istenmektedir. Öncelikle böyle bir yükümlülük yasanın metninde yoktur. İkinci olarak, yabancı ülkede ikametgahı olan birinden Türkiye’den ikametgah göstermesi istemek ve buna zorlamak anlaşılabilir olmaktan uzaktır. HUMK nun 16, 17 ve 97. maddelerinde Türkiye’de ikametgahı olmayan tarafın ne yapması gerektiği ve yükümlülükleri açıkça belirtilmiş olup teminatla ilgili olan 97. madde hariç tarafların kabulü halinde burada da uygulanmaması için bir neden bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin yukarıda belirttiğimiz aykırılık ve hataları taşıyan 16 ve 17inci maddeleri düzenlemesi olmasa idi, Avukatlık Kanununun 35/A maddesinin düzenlemesinden yararlanarak, uzlaşma görüşmelerinde “Arabuluculuk” yapacak bir üçüncü avukatın ya da belki emekli hakimin yeni bir iş alanına kavuşabilmesi mümkün olabilecekti. Bir başka deyişle ADR uygulaması için ilk adımlar atılabilmiş olacaktı. Ne yazık ki, ADR uygulaması için ilk adımların atılabilmesi engellenmekle, avukatların "Arabulucu" olarak faaliyet gösterebilmeleri ve dolayısıyla mesleki faaliyet alanının genişletilmesinin sağlayacağı genel menfaat engellenmiştir.

 

Av. Hasan Aydın Tansu

Ankara,18 Şubat 2004


[1] Federal Mediation and Conciliation Service (http://fmcs.gov)

[2] The Arbitration Institution, Ministry of Justice (http://www.moj.go.th/english/Mainmoj/mojstruct.asp)

[5] University of North Texas (http://adrr.com/adr6/unt01.htm)

[6] State Bar of California – Taecan (http://www.taecan.com)

[7] Association of Attorney-Mediators Ethical Guidelines for Mediators (http://www.attorney-mediators.org/ethics.html)

[8] Standards of Ethics and Professional Responsibility for Certified Mediators (Adopted by the Judicial Council of Virginia, October 2002) (http://www.courts.state.va.us/soe/soe.htm)

[9] Austin Community College Mediators Code of Ethics (http://www.austincc.edu/hr/avp/med_ethics.php)

[10] Negotiation Styles in Mediation (http://adrr.com/adr1/essayb.htm)

[11] PREPARING FOR MEDIATION (http://adrr.com/adr1/essaye.htm)

[12] ADR Web sitesi - USING THE MEDIATION CHECKLIST - (http://adrr.com/adr1/essayf.htm)