Daha önce bu web sitesinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Karşı Taraf Vekalet Ücreti başlığı ile Avukatlık Kanunu md. 164’te meydana gelen değişikliğe değinmiştim. Hatta Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısının 334. maddesinin bile var olan çelişkiyi çözemediğini belirtmiştim.

Bu yazının yayınlanmasından sonra, baromuz üyesi Av. Metin Yıldızhan, Yargıtay Kararlar Dergisinin Aralık 2005 sayısının 1859. sayfasında yer alan Yargıtay 3.HD’nin 14.07.2005 gün ve 2005/7644 E 2005/7978 K sayılı kararını hatırlatarak, bu konudaki düşüncelerimi sorduğunda, düşüncelerimi sizlerle paylaşmamın daha doğru olacağını düşündüm.

Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin son fıkrasında yapılan değişiklik Yargıtay tarafından benimsenmemiştir. Bu nedenle Yargıtay, çeşitli kararlarında değişik gerekçelerle md.164/son'da yapılan değişikliği benimsemediğini dile getirmektedir. Yargıtay 3.HD’nin belirtilen kararı da bunlardan bir tanesidir.  Bu kararda yer alan en önemli unsur, söz konusu kararın kamu avukatlarını ilgilendiriyor olmasıdır. Karar, kanımca iki temel gerekçeden oluşmaktadır. Bunlardan bir tanesi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinde hükme bağlanan, kamu avukatlarına ödenecek karşı taraf vekalet ücretinin yıllık tavan sınırının somut olaya hangi koşullarla uygulanması gerektiği, diğeri ise Avukatlık Kanunu md. 164/son’un 657 sayılı kanunun sınırlaması karşısındaki durumudur. Ancak gerekçede bu iki husus da açıkça irdelenmemiş, buna karşılık Avukatlık Kanunu md. 164/son'un getirdiği değişiklik, kanunun amacına uygun olmayan bir şekilde yorumlanarak sonuca gidilmiştir.

Öncelikle 164. maddede meydana gelen değişikliği ve bu madde ile ilgili görüşlerimizi belirtmekte yarar var. 164. maddede meydana gelen değişiklikten sonra da Yargıtay ısrarla konuyu değişiklik öncesi hali ile yorumlamak ve uygulamak istemektedir. Daha önceki yazımda da belirttiğim gibi, Yargıtay karşı taraf vekalet ücretinin, dava giderleri kapsamında sayılması gerektiğini belirtmekte ve buna paralel olarak da dava giderinin taraflara ait olacağını kabul etmektedir.Yargıtay, bu kabulü doğrultusunda md. 164/son’daki değişikliğin vekil ile vekil eden arasındaki ilişkiyi içerdiği, dava gideri olarak buna hak kazanan ve elde eden vekil edenin söz konusu parayı vekile ödememesi nedeni ile açılacak olan davada md.164/son’un uygulama olanağına kavuşacağını düşünmektedir. Yargıtay’ın bu görüşüne katılmak mümkün değil. Çünkü bu görüş, değişiklik öncesi uygulamaya devam etmekten başka bir amaç taşımamaktadır. Yasa koyucu eğer eski hükmün uygulanmasını arzu etseydi yasada bir değişikliğe hem de kısmi bir değişikliğe gitmek gereğini duymazdı. Hiçbir sonuç doğurmayacak bir yasa değişikliği için zaman da ayırmazdı. Yasama meclisi bu değişikliği yaptığına göre, amacının doğru saptanması gerekir. Bir sözleşmenin amacının doğru saptanması ise bizim hukuk sistemimizin yabancısı olduğu bir kavram değildir. Özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerinin ve kamu tüzel kişilerinin dahil olduğu sözleşmelerde BK md.18 hükmü yoluyla gerçek amacın saptanması emredilmiş oluğuna göre, aynı ilkenin yasama meclisinin amacını saptamakta kullanılmamış olmasını anlamak da mümkün değildir. Bir halk deyişinde ifade edildiği gibi yasama organı abesle iştigal etmeyeceğine göre, maddede anlamlı bir değişiklik yapmıştır. Bu anlamlı değişikliğin Yargıtay kararında da benimsenmesi ve uygulanması gerekmektedir. Kanımca bu değişiklikteki anlam, karşı taraf vekalet ücretinin malikinin yasayla tanımlanır hale getirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle değişiklikten sonra söz konusu paranın maliki tartışmasız bir şeklide avukat olarak kabul edilmelidir. Kararda, karşı taraf vekalet ücretinin davanın taraflarına ait olarak hükme bağlanmış olması her ne kadar 164. maddenin özüne aykırı ise de, bu paranın gerçek malikine dönmesi için hukukun tanıdığı yollardan yararlanmak mümkündür. 164. maddeyi hala eski hali ile yorumlamak, sadece karşı taraf vekalet ücretinin gerçek maliki olan avukata yasa koyucunun sağladığı avantaj yerine daha uzun bir yol önermektir.

Halbuki 3. HD yukarıda saydığımız sakıncaların üzerine bir başka sakınca daha eklemiştir. 3. HD, 164. maddede meydana gelen değişiklikten sonra bile maddenin emredici norm niteliği kazanmadığını, düzenleyici normlar arasında değerlendirilmesi gerektiğini, bu nedenle de maddeye aykırı şekilde olsa bile kaşı taraf vekalet ücretinin vekil edene ait olacağının sözleşme ile karalaştırılabileceğini hüküm altına almıştır. Yani değişikliğin hiç bir anlam ifade etmediğini belirtmiştir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi bu görüşü kabul etmek mümkün değildir. Değişiklik sonrası maddenin yazılımında vekil eden ile vekile tanınmış bir seçimlik hakkın varlığını anlamak dil bilgisi kuralları açısından mümkün değildir. Ayrıca kararda belirtildiği gibi bu maddenin genel ahlak, kamu düzeni, kişilik hakları kapsamına girip girmediğini tartışmadan, bu kuralın düzenleyici kural olduğunu soyut bir şekilde söylemek doğru bir davranış değildir. Çünkü bu kavramlar, toplumda meydana gelen değişikliklerle birlikte değişikliğe uğramakta ve hukuk kurallarına da yansımaktadır. Avukatın kamu görevi yaptığını kabul ettiğimize göre de avukata ilişkin ücretin kamu düzeninden sayıldığını kabul etmek son derece doğaldır. Bu durumda da Yargıtay 3. HD’nin gerekçesi tartışılır hale gelecektir.Kanımca söz konusu gerekçe yeterli açıklığa sahip olmayarak zaten doğuştan tartışılır bir gerekçedir.

Burada yani 3. HD’nin kararında, kanımca asıl tartışılması gerekli konu, 657 sayılı kanunun sınırlayıcı hükmü ile avukatlık kanununun karşı taraf vekalet ücretinin malikini belirleyen 164. maddesi arasında hangisinin öncelikli uygulanacağıdır. Böyle bir değerlendirme yapılırken, devlet memuru avukatın genel anlamda avukata nazaran daha özel nitelikte olduğunu kabul ederek, her iki kanun arasında devlet memurları kanununun daha özel nitelikte yasa olduğunu kabul etmek mümkündür. Buna karşılık, avukatlık kanunu daha yeni tarihli, devlet memurları kanunu ise daha eski tarihli bir yasadır. Kanımca her iki yasada da yer alan hüküm emredici niteliktedir. Bu durumda avukatlık kanununun  emredici hükmü doğrultusunda, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olduğu ilkesi benimsenmeli bu ilke doğrulusunda karşı taraf vekalet ücretinin, o kamu kurumu içinde birlikte görev yapan ama sadece avukat titrine sahip avukatlara ait olduğu kabul edilmeli ve bu kabul doğrultusunda da söz konusu ücret dağıtılmalıdır. Bu dağıtım yapılırken, devlet memurları kanununun getirdiği sınırlamanın etkisi ne olmalıdır diye düşündüğümde, böyle bir sınırlamanın gerekmeyeceğini düşünmekteyim. Çünkü avukatlık kanununa ilişkin değişiklik yasama meclisinden geçerken yasama meclisi devlet memurları kanununa ilişkin bir istisna koymak gereğini hissetmemiştir. Böylece kamu kurumlarında yer alan dışarıdan sözleşmeli avukat istihdamı ile kurumun kendi bünyesinde yer alan  avukatlar arasında oluşan mali dengesizliği hem de emeğe dayalı mali dengesizliği ortadan kaldırmayı amaçlamış olabilir. Zaten bir dönem belediyelerin sözleşmeli avukat çalıştırmasına izin vermeyen düzenlemeler unutulmuş, onların sözleşmeli olarak hizmet alabileceği benimsenmiştir.

 Yasama meclisi günün koşullarını dikkate alarak başarının ödüllendirilmesi gerektiği düşüncesi ile sınırlama getiren bu istisnayı hükme bağlamamış olabilir. Eğer böyle bir düşünce varsa ki kanımca var, bundan ötürü kamu avukatlarının ulaşacağı mali olanaklar karşısında sadece hak ettikleri emek karşılığı mali olanaklara kavuştukları için sevinirim. Hatta ulaştıkları olanakların benim sahip olduğum olanaklarla karşılaştırılmasını dahi yapmam. Diğer bir anlatımla bir meslektaşımın, bir başka deyimle kardeşimin emeğinin karşılığını bulmasından tedirgin olmam. Bu yüzden bu konudaki tüm yorumlarımı yaparken objektif olamadığımı biliyorum. Ama objektif olmadığımı itiraf etmekten de utanmıyorum.

Kanımca 164. maddenin getirdiği değişikliğin Yargıtay tarafından bir kez daha değerlendirilmesinde yarar görmekteyim.

KARAR ÖZETİ:Mahkemece; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164 son hükmü uyarınca dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yükletilecek vekalet ücretinin  avukata ait olacağı, aksine sözleşme yapılamayacağı, anılan hükmün vekalet ücretine sınır getiren 657 sayılı yasaya nazaran özel yasa olduğu neden gösterilerek, dava sonunda tarifeye göre taraflara yükletilecek vekalet ücretinin tamamının avukata ait olacağı yargısına varılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddede tanımlanan “avukatlık ücreti ise avukatın(belirli) hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder.” O nedenle taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinde yer alan “ücret” miktarı Avukatlık Kanunu 164. maddesi ile tayin edilemez.

1136 sayılı kanunun 164. maddesinde yer alan “dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa belirlenecek vekalet ücreti avukata aittir.” Hükmü, taraflar arasındaki sözleşmeye de  uygulanabileceği bir an için kabul edilmiş olsa da, sözleşmenin 4. maddesinde, taraflar dava sonunda tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olacağını, ancak bu miktarın 657 sayılı yasa ile sınırlı olarak ödenebileceğini serbest iradeleri ile kararlaştırmışlardır. Bu hükmün geçerli olup olmadığı BK md. 19/2,20 ye göre değerlendirilmelidir.

BK md. 19/2,20/1 uyarınca emredici hukuk kurallarına, ahlaka, kamu düzenine yahut kişilik haklarına aykırı olmamak koşulu ile taraflar akdin muhtevasını diledikleri gibi kararlaştırabilirler.

Anılan hükmün emredici olup olmadığı ise öncelikle metnin yazılımından ve düzenleme amacından anlaşılır. Genel ahlak, kamu düzeni, kişilik hakları, zayıfın korunması amaçlanan hükümler emredicidir. Avukatlık Kanunu md.164/2 fıkrasında yer alan “yüzde yirmi beşi geçmemek üzere” üçüncü fıkrada yer alan “mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.” Keza “avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamaz” ifadelerine rağmen mahkemece karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretini avukata ait olacağına ilişkin  md. 164/son hükmü yasaklayıcı bir anlatım içermediği gibi bu hükmün genel ahlak, kamu düzeni, kişilik hakları ve zayıfın korunması haklarına ilişkin olmadığı bu nedenle düzenleyici norm olduğu kabul edilmelidir.