Türkiye Cumhuriyeti'nin

Avukatla İlgili Mevzuat Tarihine Bir Bakış (1)

 

Avukatlık Kanunu bir türlü değişiklik isteklerinden ve değişikliklerden kurtulamadı. 2001 değişikliklerinden sonra ise neredeyse yaz/boz tahtasına döndü. Bir yandan Anayasa Mahkemesi kararlarıyla iptal edilen maddeler, diğer yandan T.B.M.M.'in yaptığı değişikler, bazılarının devrim niteliğinde dediği 2001 değişikliklerinin hiç de abartılacak değişiklikler olmadığını ve beklentileri neredeyse hiç karşılayamadığını gözler önüne serdi.

Yeni bir yasa üzerinde konuşmaya ve tartışmaya başlamak için bizce başka kanıta gerek yok ama, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda bir kaç değişiklik yapılarak isteklerin ve gereksinimlerin halen karşılanabileceği sanılıyor. Belki sanılmıyor ve yeni yasa yapılmalı deniyor, ama yeni yasanın hangi zeminde ve nasıl hazırlanacağı sorularına cevap bulunamıyor ya da olası cevaplar ürkütüyor. Haklılar. Bir kaç öneri ortalığı bu denli karıştırdığına göre, yeni yasa önerisi ortalığı neye döndürür kim bilir?

Yeni bir yasadan bahsedebilmek ve/veya mevcut yasada değişiklik önerebilmek için, önce Türkiye Cumhuriyetinin avukat ile ilgili deneyimini, en azından mesleği düzenleyen mevzuatını tarih sırası içerisinde gözden geçirmek gerek.

Türkiye Cumhuriyetinin ilk Avukatlık Kanunu olan 460 sayılı Muhamat Kanunu 1924-1938 yılları arasında 14 yıl yürürlükte kalabilmiş ve 3 kez (ortalama 4½ yılda bir) içeriğinde değişiklik yapılmış. Cumhuriyet tarihimizin 3 Avukatlık Kanunundan yürürlükte kaldığı süre içerisinde en az değişiklik görenidir.

İkincisi olan 3499 sayılı Avukatlık Kanunu 1938-1969 yıllarında arasında 31 yıl yürürlükte kalmış ve 9 kez (ortalama 3½ yılda bir) içeriğinde değişiklik yapılmış.

Üçüncüsü olan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu 1969 yılından bu yana (38 yıldır) yürürlükte ve 2007 yılına kadar 14 kez (ortalama 2¾ yılda bir) içeriğinde değişiklik yapılmış. Bu değişikliklerden en kapsamlısı 4667 sayılı yasa ile 2001 yılında yürürlüğe giren olmuş. Ancak 4667 sayılı yasadan sonra 2001-2006 arasında 5 yılda 5 değişiklik yapılmış. Ortalama alırsak 2001 yılından bu güne yılda bir 1136 sayılı yasanın içeriği değiştirilmiş.

Bu yazımızda  sadece ilk iki yasa ile sınırlı olarak 1969 yılına kadar olan mevzuattan tarih sırası içerisinde çok kısa açıklamalarla bahsedeceğiz. 

460 sayılı Muhamat Kanunu (03.04.1924)

Muhamat Kanunu ilk kanun olmakla birlikte, Ankara hükümetinin ve meclisinin daha önce çıkarttığı iki düzenleme var. 18.01.1921 tarihinde Dava vekaleti ruhsatnamesinin istihsaline dair nizamname ve 18.02.1922 tarihinde Meclisi Milli Azasının Dava Vekaletiyle İştigal Edemeyeceğine dair Heyeti Umumiye Kararı. Aradan bunca yıl geçmesine rağmen, Türkiye'de halen milletvekillerinin avukatlık yapıp yapamayacağı tartışıldığından 18.02.1922 tarihli heyeti umumiye kararı dikkat çekiyor.

Muhamat Kanunu, yürütme ve yürürlük maddeleri hariç 15 asıl ve 1 geçici maddeden oluşuyordu.  1. maddesinde kime muhami (avukat) denir? sorusu cevaplanmıştı. Günümüz Türkçesine dönüştürdüğümüzde  tanım; “Başvurulduğunda hukuk işlerinin tamamında yazılı ya da sözlü görüş vermeyi; dilekçe, tasarı ve her cins evrakı düzenlemeyi; mahkemeler, hakemler ve bütün daire ve meclislerde gerçek ve tüzel kişilerin hukukunu vekili olarak takip, dava ve savunmayı meslek edinenlere avukat denir.” biçimindeydi. Muhamat Kanunu mesleği (avukatlığı) değil, avukatı tanımlıyordu. Bu nedenle her avukatı meslektaş kabul edebilmek olasıydı. Sonraki Avukatlık Kanunlarında, avukatı tanımlamak yerine mesleğin nitelikleri ve kısmen de unsurları saptanmış ve karışık bir yöntemle de olsa meslek tanımlanmaya çalışılmıştır. Ancak 1136 sayılı yasaya kadar "Avukatlık serbest bir meslektir" denilmediği için her avukatı meslektaş olarak kabul edebilmek olasıdır. Halen yürürlükte olan 1136 sayılı kanunda ise "avukatlık serbest meslektir" denilmekle, istihdam edilen avukatların meslektaş kabul edilmemelerine yol açan yasal düzenleme getirilmiş ve serbest avukatlarla istihdam edilen avukatların yolları belirgin biçimde ayrılmış ya da ayrılmaya çalışılmıştır.

Kanunda kimlerin, nasıl avukat olabilecekleri belirtilmektedir. Muhamat Kanununda ve yürürlükte olduğu süreçte hukuk fakültesini bitirenler için avukatlık sınavı bulunmamaktadır. Ancak "mülâzemet" (staj) vardır ve "Mülâzemet müddeti tarihî müracaattan itibaren üç senedir. Bu müddet zarfında mülâzemeti mahsusu cinayet mahkemesi bulunan şehir ve kasabalarda bir memuriyeti adliyede istihdam suretiyle ifa ettirilir, işbu kanunun tarihi neşrinden mukaddem bilfiil üç sene müddetle Hidematı adliye veya dâva vekâletinde bulunmuş olanlar, kaydı mülâzemetten varestedirler. Müddeti hizmet ve vekâletleri üç seneye baliğ olmıyanlar fıkrai sabıkaya tevfikan bakıyei müddeti mülâzemeti ikmale mecburdurlar" biçiminde açıklanmıştır.

Baro meslek kuruluşu olarak kabul edilip 10 avukat olan yerlerde kurulması öngörülmüş ise de baroların kuruluşu, organlarının görev, yetki ve sorumlulukları ayrıntılı olarak belirtilmemiştir. Ancak her baronun bünyesinde disiplin kurulunun oluşturulması ve çalışma ilkelerinin yanı sıra disiplin cezaları ve sonuçları belirlenmiştir.

Önceden bir dava ile ilgili olanların o davada avukat olamayacağı ve avukatın ücretiyle ilgili bazı kurallar kanunda yer almaktadır. Yani, bu gün geçerli olan meslek kurallarının bir kaçı Muhamat Kanununda da bulunmaktadır.

Avukat olabilme şartlarını taşımamalarına rağmen 18.01.1921 tarihinde Dava vekaleti ruhsatnamesinin istihsaline dair nizamname hükümlerine dayanılarak dava vekilleri cemiyeti oluşan yerlerde dava vekilliği yapanların faaliyetlerini sürdürebilmelerinin koşullarını belirleyen kanun, avukatlara belli bir kıyafet (cüppe) giyme zorunluluğu da getirmiştir.

460 sayılı Muhamat Kanunu yürürlüğe girmesinden sonra aşağıda sayılan değişiklikler yapılmış.

Yukarıdakiler sadece 460 sayılı Muhamat Kanunu içeriğinde yapılan değişikliklerle ilgili olup aynı dönemde avukatlar ile ilgili aşağıda sayılan diğer düzenlemeler de bulunmaktadır.

460 sayılı kanunun yorumuna ilişkin kararları burada belirtmedik. Ancak, Adliye işleri anlatılırken avukatlara ne kadar yer verildiğini görebilmeniz için 01.07.1933 tarihli Türkiye Cumhuriyeti 1923-1933 Adliye İşleri Raporunu belirtiyoruz. Tarihin üzerine tıkladığınızda (tüm diğer bağlantılarda olduğu gibi) metnine erişebilirsiniz.

Görüldüğü gibi serbest çalışan avukatlar ile istihdam edilen avukatların yolunun ayrılma çabaları olasılıkla Cumhuriyetimizin ilk yıllarında da vardır. Ancak mevzuatta kesin bir ayrıma rastlanmamaktadır. Belki de, ülkenin her yerinde maaşla çalışacak avukat bulunamamaktadır ve dava vekillerinin maaşla çalıştırılması da istenmemektedir.

3499 sayılı Avukatlık Kanunu (27.06.1938)

3499 sayılı Avukatlık Kanunu yürürlüğe girdiği tarihte, yürütme ve yürürlük maddeleri hariç 139 asıl ve 9 geçici maddeden oluşuyordu. Kanunda "1.Avukatlık mesleğine kabul şartları", "2.Avukatların hak ve vazifeleri", "3.Avukatlar levhası", "4.Barolar", "5.Disiplin muameleleri", "6.Adlî müzaheret ve avukat ücretleri", "7.Meslek sigortası" olarak yedi bab bulunuyordu.

3499 sayılı kanununu anlayabilmek için, 07.03.1938 tarihli "Avukatlık Kanunu Lahiyası Esbabı Mucibe Mazbatası ile T.B.M.M. Adliye Encümeni Raporu"nu da okumak gerekli.

Bu kanun kime avukat denir? sorusunu cevaplamamış ama, 22. maddede "Avukatlık, âmme hizmeti mahiyetinde bir meslektir... Gayesi avukatların hukukî bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine tahsis, tarafların hukukî münasebetlerinden veya karşılıklı menfaatlerinden doğan ihtilâfların hakka uygun olarak halline tavassut ve umumiyetle mahkemelerle diğer resmî mercilere kanunun tam olarak tatbiki hususunda yardım etmektir" ve 23. maddede "Kanun işlerinde ve hukukî meselelerde rey vermek, mahkeme ve hakem veya kaza salâhiyetini haiz diğer mercileri huzurunda hakikî veya hükmî şahıslara aid hukuku dava, müdafaa eylemek ve bu hususlara aid bütün evrakı tanzim, adlî muameleleri ve resmi dairelerde nizalı ve ihtilaflı işleri takib etmek yalnız bu kanunun hükümleri dairesinde baroya kayıdlı bulunan avukatlara aiddir" denilerek mesleğin niteliği ve sadece avukatın yapabileceği işleri belirtmişti. Karşılaştırmasından anlaşılacağı gibi 23. maddenin metni esasen Muhamat Kanununun 1. maddesindeki avukat tanımından alınmış ve fakat avukatın tanımı olarak belirtilmek yerine sadece avukat tarafından yapılabilecek işler olarak belirtilmesi uygun görülmüştür.

3499 sayılı kanunun dikkat çeken diğer özelliği “Avukatlık Mesleğine Kabul Şartları”nı ayrıntılı olarak özenle sıralamasıdır. Kimlerin avukat olamayacağı da istisnaları ile birlikte belirtilmiştir. Kimlerin avukatlık yapamayacağına ilişkin düzenleme sonraki yıllarda çok kez değişiklik görmüş ve 1136 sayılı yasada yerini almıştır. Bu içerikteki maddeler 1136 sayılı kanun döneminde de değişiklik görmüş olup milletvekillerinin avukatlık yapabilmelerini mümkün kılabilmek için bir değişiklik önerisi yine gündemdedir.

Staj ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve avukat olabilmek için "hâkim muavinliği imtihanında ehliyet göstermiş olmak" koşulu getirilmiş ve uygulanmıştır. Yani avukatlık sınavı olarak kabul edebileceğimiz bir sınav türü ilk 3499 sayılı kanunla gelmiştir ve iddia edildiği gibi ilk gelişi 1136 sayılı yasa ile değildir.

Avukat merhum Ali Haydar Özkent’in “Büyük Kanun” dediği 3499 sayılı kanunda dikkat çeken önemli yenilik, baro hakkında ayrıntılı düzenleme olasılıkla 1136 sayılı sonraki yasada yer alan baro ve barolar birliği ile ilgili düzenlemelerin de çekirdeği olmuştur.

Kanunun 2 babında yer alan maddelerin içeriğinin çoğu, esasen meslek kurallarıdır. Olasılıkla o tarihte, meslek kurallarının barolar tarafından düzenlenmesi düşünülmüyordu. Ancak, meslek kurallarının TBB genel kurulu tarafından kabulü ön görülmüş olduğu için hiç gerek olmamasına rağmen, benzer maddeler 1136 sayılı kanunda da yer almıştır.

3499 sayılı kanunda "Adlî müzaheret" ayrıntılı düzenlenmiştir.

"Avukat ücretleri" ayrıntılı düzenlenmiş olup 128. maddeyle getirilen "Ücret avukatla müvekkil arasında serbestçe tayin olunur. Dava ve takib ücretleri hakkındaki akdin yazılı şekilde olması şarttır. Ücretten doğan davalarda yazılı mukaveleden başka sübut delili ikame ve istima olunamaz" hükmü dikkat çekicidir. Sonraki maddelerde "Ücret mukavelesi yapılmamış olan hallerde asgarî tarife tatbik olunur." da denilmektedir. Ancak, bir diğer madde "Her baronun idare meclisi dört senede bir seçim devresi başlangıcında kaza mercilerindeki muamelelerle diğer işlerden alınacak ücretin asgarî haddini gösteren bir tarife hazırlayarak Adliye Vekâletine gönderir... Adliye Vekâleti haysiyet divanının mütaleasını aldıktan sonra tarifeyi tasdik veya lüzumlu gördüğü tadilleri icra eder" hükmünü getirmiştir. Bu düzenlemenin sonucu 1941 ve 1947 yılları ücret tarifeleridir (bkz. Avukatlık Ücret Tarifesi "1947"). Daha sonra ücret tarifesi anlayışı değişmiş ve 1941/1947 ücret tarifeleri kadar detaylı olmayan tarifeler çıkmıştır (Bkz. 01.01.1954 Avukatlık Ücret Tarifesi).

"Meslek sigortası" ise çok ayrıntılı düzenlenmemekle birlikte "Bir baro levhasında kayıdlı olan her avukat meslek sigortasına yazılmağa mecburdur. Bu sigortaya aid poliçeler baro kasasında ve idare meclisinin tensib edeceği bir bankada bu meclis tarafından saklanır... Sigortaya yazılmayan veya birbiri ardı sıra iki taksiti ödemeyen avukat taksiti ödeyinceye kadar işten men edilir" hükümleriyle avukatların meslek sigortası (bu günkü karşılığıyla Sosyal Güvenlik Sigortası) olmaları zorunlu kılınmıştır. 3499 sayılı kanunun meslek sigortası hükümleri ile  21.12.1953 gün ve 6207 sayılı Avukatlar Yardımlaşma Kanunu hükümlerini ve Ankara Barosu ABAYS uygulamasını karşılaştırmak ilginç sonuçlar elde edilebilecek bir çalışma olabilir.

3499 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra aşağıda sayılan değişiklikler yapıldı.

Yukarıdakiler sadece 3499 sayılı kanun içeriğinde yapılan değişikliklerle ilgili olup aynı dönemde avukatlar ile ilgili aşağıda sayılan diğer düzenlemeler de bulunmaktadır.

Görüldüğü gibi serbest çalışan avukatlar ile istihdam edilen avukatların yolunun ayrılma çabaları Cumhuriyetimizin ilk yıllarında belirgin olmamasına rağmen 3499 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 1938 yılından sonra belirginleşmeye başlamış ve 08.01.1943 gün ve 4353 sayılı "Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin Ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine Ve Merkez Ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun" ile netleşmiştir. Bu konuda son noktayı ise, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlık serbest bir meslektir" hükmü koymuştur.

Avukatlık sınavı ilk kez 3499 sayılı Avukatlık Kanunu ile 1938 yılında getirilmiş, destekleyen ve kamu avukatları için geçerli olan düzenleme 08.01.1943 gün ve 4353 sayılı "Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin Ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine Ve Merkez Ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun"unun 9. maddesinde yer almıştır. Daha sonra 16.02.1948 gün ve 5178 sayılı, "3499 sayılı Avukatlık Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun"la kaldırılan avukatlık sınavı ile ilgili yönetmelikler içeriğinden sınavın sözlü ve yazılı olarak iki aşamada yapıldığı anlaşılmaktadır.

460 sayılı Muhamat kanununda 3 sene olarak belirlenen "mülâzemet" (staj), daha sonra 2 seneye düşürülmüş ve 3499 sayılı kanunda 16.02.1948 tarihinde yapılan değişiklikle 6 ayı mahkemelerde ve kalan 6 ayı avukat yayında olmak üzere 1 seneye indirilmiştir.

Sonraki tarihlerde yayınlayacağımız "Türkiye Cumhuriyeti'nin Avukatla İlgili Mevzuat Tarihine Bir Bakış (2)" başlıklı yazımızda, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun yürürlüğe girdiği 1969 yılından bu yana tarih sırası içerisinde çok kısa açıklamalarla avukatla ilgili mevzuattan bahsedeceğiz.

 

Ankara, 19.02.2007

inisiyatif.net

---

• TBB 29. Genel Kurulu Yaklaşırken - 22.01.2007 Av. Hasan Aydın Tansu

• Savunmanın Bağımsızlığına ve Barolara Sahip Çıkalım - Çağdaş Hukukçular Derneği Genel Merkez Yönetim Kurulunun 16.01.2007 duyurusu.

• TBB "Avukatlık Yasası Değişiklik Taslağı'nda Yer Alması Düşünülen Yeni İlkelere İlişkin Taslak Metin Önerileri" 25.12.2006 tarihinde 2006/134 sayılı duyurusu

• Avukatlık Mesleğini, Meslek Sahipleri Koruyor mu? - Av. Bahadır Turan Durmaz 20.12.2006

• Avukatlık Sınavı Kalktı Kalmasına, Ya Getirilme Gerekçeleri... - Av. Hasan Aydın Tansu 14.12.2006

• Avukatlık Stajı ve Sınavı - Av. Ender Dedeağaç 27.11.2006

• Avukatlık Sınavı Yine Erteleniyor mu? Yoksa Kalkmalı mı? - Av. Hasan Aydın Tansu 14.11.2006

• Tanımlanmakta Zorlanılan Meslek; "Avukatlık" nedir? - Av. Hasan Aydın Tansu 22.01.2006

• İstanbul Barosu "Avukatlık Yasası Değişiklik Taslağı" 28.09.2005 tarihli web yayını (Ayrıntılı bilgi edinmek için burayı tıklayınız)

• Ankara Barosu "Avukatlık Yasası Değişiklik Taslağı" 17.09.2005 tarihli duyurusu

• TBB "Avukatlık Yasası Değişiklik Taslağı" 27.07.2005 tarihinde 2005/55 sayılı duyurusu

• Ankara Barosu TBB Delegeleri - 31.12.2006

• Avukatlık Sınavı ve Baro Staj Eğitimi - av. Hasan Aydın Tansu 01.05.2005

• Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulunda Neden "doğal üye"? - 30.03.2004 Av. Hasan Aydın Tansu 30.03.2004

• Baro Genel Kuruluna Katılmayı ve Seçme/Seçilme Hakkının Kullanılmasını Engelleyen Maddeler Kaldırılmalıdır - Av. Hasan Aydın Tansu 15.02.2004

• TBB 27. Genel Kurul toplantısı tutanakları (resim formatlı simgelerden temizlenmiş ve sıkıştırılmış zip dosyasıdır. İndirip açtığınızda MS Word belgesi biçiminde görüntüleyebileceksiniz)