Av. Kemal Vural Doğan'ın Azil Kararı Üzerine Düşünceler (1) AVUKAT MESLEK ÖRGÜTÜ HAKKINDAKİ DÜŞÜNCELERİNİ KAMUOYUNA AÇIKLAYAMAZ MI?

Av. Kemal Vuraldoğan'ı Azil Kararı

Üzerine Düşünceler (1)

Ankara Barosu Başkanlığı 2 Mayıs 2007 tarihli kararıyla, “Baromuz yönetiminin bilgisi ve onayı dışında Genel Kurmay’a izafeten Milli Savunma Bakanlığı’na tazminat davası açması, davayı basına bildirmesi suretiyle reklam yasağına aykırı davranması ve bu suretle oluşan güven bunalımı nedeniyle vekalet ilişkisinin feshine, vekilin azline oy birliğiyle karar verildi” diyerek Ankara Barosu'nun vekili Av. Kemal VURALDOĞAN’ı görevinden azletmiş, 24 Mayıs 2007 tarihli üst yazıyla gerekçeli azil kararını Av. VURALDOĞAN’a göndermiştir[1]. 4 Sayfalık gerekçeli azil kararında avukat müvekkil, avukat baro, avukat baro başkanı ilişkileri konusunda çok farklı tespitlere yer ver verilmiştir. Kararın uzunluğu ve karardaki irdelenen hukuksal ilişkilerin fazlalığı nedeniyle karara yönelik eleştirilerimiz tek makaleye sığdırılmayacak, “Av. Kemal Vuraldoğan’ın Azil Kararı Üzerine Düşünceler” üst başlığı altında azil kararının eleştirisi yapılacaktır.

Kararın eleştirisine geçmeden önce, azil süreci hakkında bilgi vermekte fayda görüyoruz. 27 Nisan Cuma günü Genelkurmay Başkanlığı’nca hazırlanan basın bildirisi http://www.tsk.mil.tr/bashalk/basac/2007/a08.htm adresinde yayımlanmaya başlamış, bildiri kamuoyunda muhtıra olarak değerlendirilmiştir[2]. 28 Nisan Cumartesi Günü Ankara Barosu Eğitim Merkezinde düzenlenen Felsefe Kulübü Toplantısı sonrasında, Av. Vedat Ahsen COŞAR ile Av. Kemal VURALDOĞAN arasında şöyle bir konuşma geçmiştir;

VURALDOĞAN: Muhtıra verildi, hükümetten ses çıkmıyor, Pazartesi günü Sulh Hukuka gideceğim, iki davalısı olacak davanın, bir Büyükanıt, diğeri Erdoğan, birincisi muhtıra verdi, ikincisi sustu, olan bana oldu diyeceğim,

COŞAR: Beni dinlersen açma.

VURALDOĞAN: Değerlendireceğim.

30 Nisan Pazartesi Günü Av. Kemal VURALDOĞAN, vatandaşlık haklarına dayanarak, Ankara 5. İdare Mahkemesi’nde muhtıra nedeniyle manevi tazminat istemli tam yargı davası açmış, dava dilekçesini, arkadaşlarına, meslektaşlarına, kamuoyuna, basına iletmiştir[3]. Dava dilekçesinin hiçbir yerinde VURALDOĞAN’ın avukat olduğu belirtilmemiş, dilekçe üçüncü kişilere gönderilirken “Kemal VURALDOĞAN” imzası kullanılmış, ismin önüne unvan eklenmemiştir[4]. Davanın açılmasından 2 gün sonra 2 Mayıs 2007 tarihinde Ankara Barosu Yönetim Kurulu Av. VURALDOĞAN’ı Ankara Barosu, Ankara Barosu İktisadi İşletmesi, Ankara Barosu Avukatları Yardımlaşma Sandığı Hukuk Müşavirliği görevinden azletmiştir.

Azil sürecinden önce VURALDOĞAN’dan istifası istenmemiş, doğrudan veya dolaylı bir şekilde vekaletten çekilme çağrısı yapılmamıştır. Sayın COŞAR ikinci defa başkan olur olmaz, “İki yıl beraber çalıştık, teşekkürler. Ama her yönetimin kendisine yakın insanlarla çalışma hakkı var. Şimdi yeni bir yönetim geldi, ben istifaya hazırım” diyen Av.VURALDOĞAN’ın istifasının istenmesi halinde istifa edeceği açıktır.

Bu vesileyle bu makalenin yazılış amacına değinmekte de fayda görüyoruz. Muhtıra sürecinde Av. VURALDOĞAN’IN prensipte anlaştığı ve fiilen hizmet sunmaya başladığı başka bir kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu, Ankara Barosu azlinden sonra VURALDOĞAN’la çalışmasının zor olduğunu dolaylı olarak VURALDOĞAN’a bildirmiştir. Bu kurumun dillendirilmemesi, takdirinin tartışmaya açılmaması, buna karşın Ankara Barosu kararının eleştirisinin yapılması üzerinde durulmalıdır. Başka bir deyişle, kişiler ve kurumlar çalışma arkadaşlarıyla yollarını ayırabilirler. Ancak bu sürecin onurlu yaşanması tercih edilir. Sürecin meslek onuruna yakışır bir şekilde sona erdirilmesi halinde kurumların bu yöndeki iradesine saygı duyulacağı açıktır. Avukatlık Kanunu madde 76 uyarınca hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını korumakla görevli Ankara Barosu’nun VURALDOĞAN’ı azil kararının, gereklilik olmadığı halde avukatın özel yaşamına müdahale etmesi, köleleştirilmiş bir avukat tanımı getirmesi, ifade özgürlüğünü ölçüsüz bir şekilde sınırlaması, darbe olmasın diye muhtıraya tepki gösteren bir avukatı adeta hedef haline getirmesi, sonrasında disiplin soruşturması açmasından sonra bu karara suskun kalmak, en azından bizim açımızdan susarak bu süreci desteklemek anlamına gelecektir. Gün, bizim açımızdan hukuksuzluğa karşı çıkma, ifade özgürlüğüne ve mesleğin bağımsızlığına sahip çıkma günüdür. Bu tavrımızı elden geldiğince objektif, bilimsel ve mevzuata ve hukuka uygun görüşlerle göstermeye çalışacağız.

1. AVUKAT, MESLEK ÖRGÜTÜ HAKKINDAKİ DÜŞÜNCELERİNİ KAMUOYUNA AÇIKLAYAMAZ MI?

Azil kararında, “Özelde Meslek Kurallarının 26 ,27/1 ve 40. maddeleri, genelde ise ahlak ve etik ilkeleri gereğince, avukat, meslektaşının, meslek örgütünün tutum ve davranışları hakkındaki düşüncelerini kamuoyuna açıklayamayacağı gibi, sorunlu bulunmadıkça müvekkili adına basına açıklama da yapamaz” ifadesine yer verilmektedir[5].

Avukatlık Meslek Kuralları;

madde 26,

“Hiçbir avukat, bir meslektaşının mesleki tutum ve davranışları hakkında düşüncelerini kamuoyuna açıklayamaz. Bu yoldaki şikayetlerin mercii yalnız Barolardır.”

madde 27/1,

“Hiçbir avukat, herhangi bir meslektaşı özellikle hasım vekili meslektaşı hakkında küçük düşürücü nitelikte kişisel görüşlerini ve düşüncelerini açıkça belirtemez.”

madde 40,

“Avukat, kesin olarak zorunlu bulunmadıkça müvekkil adına basına açıklamada bulunamaz. Açıklamalarda adalete etkili olmak amacı güdülemez.”

hükmüne yer vermektedir.

Anılan meslek kurallarının avukatın, meslek örgütü ola baro hakkındaki düşüncelerini kamuoyuyla paylaşmasına engel olup olmadığı konusunda değerlendirme yapabilmek için ifade özgürlüğünün anayasal niteliğine kısaca değinilecek, hukuksal yorum ilkelerinin ve Avukatlık Meslek Kuralların yardımıyla sonuca ulaşılacaktır.

Anayasa madde 26/1 uyarınca, “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir”. Maddenin devamında başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması gibi nedenlerle ifade özgürlüğünün sınırlanacağı belirtilmektedir. Baro veya meslektaş hakkındaki eleştirinin anılan sınırlama sebeplerinden birine girip girmediği konusunda değerlendirme yapmak anlamsızdır. Çünkü Anayasanın 13. maddesi uyarınca, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”[6]. Dolayısıyla meslek kuralları, yönetmelik, genelge vb. gibi düzenlemelerle ifade özgürlüğünün sınırlanması mümkün değildir.

İfade özgürlüğünü diğer temel hak ve özgürlüklerden ayrı kılan bir özelliği vardır. Sayın Bülent TANÖR bu hususu, yayımlanmış doktora tezinde, çok veciz bir şekilde ifade etmektedir; “İfade özgürlüğü kişinin temel hak ve hürriyetleri konusunda birinci derecede önemli bir yer tutmaktadır. Toplanma, dernek kurma, seçme ve seçilme gibi hak ve hürriyetler ancak düşünce hürriyetinin de varlığı ölçüsünde bir değer taşırlar[7]. Düşünce hürriyetine konacak kayıtlar, bu gibi hürriyetleri de, dolaylı yoldan sınırlamış olurlar…. Türk hukukçuları da, dünce hürriyetinin bütün kişi ve hak ve hürriyetlerinin kökü, tohumu, çekirdeği, bütün hürriyetlerin en kutsalı ve insana insan olmak şeref ve haysiyeti kazandıranı olduğunun ifade etmektedirler… Bugün artık tartışmasız denebilir ki, düşünce hürriyeti bütün hür toplumların felsefi temelidir”[8]. Dolayısıyla ifade özgürlüğünün sınırlanmasına yönelik her girişimin diğer kişi hak ve özgürlüklerini de sınırlama sonucunu doğuracağı gözetilmeli bu konuda tespit yapılırken son derece ölçülü bir üslup benimsenmelidir. Aksi takdirde düşünce özgürlüğü alanında yapılacak son derece sınırlı bir kısıtlama bu özgürlüğün diğer özgürlüklerin kaynağı olması nedeniyle diğer özgürlere de yansıyacak, öngörülenden daha fazla kısıtlamaya yol açacaktır.

Düşünce özgürlüğün esas ve sınırlanmasının istisna olması, düşünce özgürlüğünü kısıtlayan yani istisna niteliğindeki bu düzenlemelerin nasıl yorumlanacağı sorununu çözmemizi gerektirir. İstisnaların dar yorumlanması hukuk kuralının yorumunda yaygın kabul gören bir kuraldır[9]. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadında da, hak ve özgürlüğe sahip olma kural, bunlara müdahale istisnadır. Bu nedenle istisna hükümlerinin dar, hakları koruyucu temel kuralın ise geniş yorumlanması gerekir[10]. Bu ilkeden hareket ettiğimizde, Avukatlık Meslek Kurallarının 26 ve 27/1. maddesindeki yasaklamaların ifade özgürlüğünün bir istisnası olması nedeniyle dar yorumlanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla avukatın, diğer avukatları ve özellikle hasım tarafın vekili olan meslektaşı hakkındaki düşüncelerini kamuoyuyla paylaşamayacağına ilişkin kuralın yorum yoluyla baroları da kapsayacak şekilde anlaşılması mümkün değildir. Yeri gelmişken dar ve amaçsal yorumun anılan kurala uygulanmasının önemli bir diğer sonucuna da değinmekte fayda görüyoruz. Anılan meslek kuralları avukatın mesleki faaliyetine ilişkin kurallardır ve açıkça belirtilmedikçe avukatın özel, siyasi, dini vb. faaliyetlerine uygulanmaz. Dolayısıyla, aynı zamanda avukat olan A partisi Ankara İl Başkanı, yine aynı zamanda avukat olan B Partisi İl Başkanını siyasi faaliyetlerinden ötürü kamuoyu önünde eleştirmesi anılan kural kapsamında değildir.

Avukatlık Meslek Kurallarının lafzi ve bütünsel yorumu da ulaştığımız sonucu desteklemektedir. Avukatlık Meslek Kuralları 27/2-3;

“Bir avukat başka bir avukata karşı asil ya da vekil sıfatıyla takip edeceği davayı kendi Barosuna bir yazı ile bildirir.

Bu kural, bilgi verme yükümlülüğü ile bağlı olarak Baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin, üçüncü kişiler aleyhine ya da üçüncü kişilerin Barolar ve TBB aleyhine açacağı davalar için de geçerlidir”

kuralına yer vermektedir[11].

Bildirim kuralında baro veya Türkiye Barolar Birliği’ne açılacak davaların özellikle belirtilmesi, makaleye konu meslek kuralının baro aleyhine yapılacak eleştirileri kapsamadığının en açık delilidir. Avukatlık Meslek Kuralları madde 26 ve 27/1, avukatın meslektaşı hakkındaki düşüncesini kamuoyuyla paylaşmasını yasaklamakta, madde 27/2 avukatın meslektaşı aleyhinde açacağı davayı baroya bildirmesini düzenlemektedir. Eğer madde 26 ve 27/1, avukatın barosu hakkındaki düşüncesini kamuoyuyla paylaşmasını yasaklasaydı, yani avukatlar ile ilgili düzenlemelerin baroya teşmil edilmesi mümkün olsaydı, meslek kuralları madde 27'ye 3. fıkra eklenmez, avukatın baro veya TBB aleyhine açacağı davayı baroya bildirmesi özel olarak düzenlenmezdi. Başka bir deyişle, Avukatlık Meslek Kurallarını hazırlayan meslektaşlarımız, meslek kurallarının 26, 27/1 ve 27/2’nin avukatlar arasındaki ilişkiyi düzenlediği ve baroları kapsamadığı gerçeğinden hareketle, 27/2’deki kuraların baroları ve Türkiye Barolar Birliğini kapsaması için özel düzenlemeye ihtiyaç duymuşlardır. Bu düzenleme yapılırken 26 ve 27/1’deki yasakların kapsam dışı bırakılmasının makul bir anlamı vardır. Eğer Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun iddia ettiği gibi baroların şikâyet merciinin yine sadece barolar olması halinde, baroların hukuka aykırı faaliyetlerinin bizzat o kuruma şikayet edilmesiyle şikayet/eleştiri hakkı anlamsız bir niteliğe bürünecek, şikayet/eleştiri hakkının kullanılması imkansız hale gelecektir. Başka bir deyişle, bu yorum sonucunda baroları şikâyet/eleştiri hakkı öz güvencesinden yoksun hale gelecektir. Dolayısıyla ahlak ve etik kurallarına aykırı olan avukatın baroyu kamuoyuna şikâyet etmesi değil, avukatın baroyu baroya şikâyet etmek zorunda bırakılmaya çalışılmasıdır. Böyle bir durumda kol kırılacak, yen içinde kalacak, yani hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını korumakla görevli baronun hukuka aykırı faaliyetleri yaptırımsız kalacaktır.

Sonuç olarak, ifade özgürlüğü tüm kişi hak ve özgürlüklerinin kaynağıdır. Özgürlükler hukukunda hakkın etkin ve yaygın kullanımı esas, sınırlanması ise istisnadır. Anayasa madde 13 uyarınca sınırlama kanunla yapılacak, evrensel yorum hukuku ilkeleri uyarınca, temel hak ve özgürlüğü sınırlayan düzenleme dar yorumlanacaktır. Avukatın meslektaşı hakkındaki eleştirilerini sınırlayan düzenlemenin kanunda açıkça düzenlenmemesi ve kaynağının meslek kuralı olması nedeniyle Avukatlık Meslek Kuralları madde 26, Anayasanın 13 ve 26. maddelerine aykırıdır[12]. Avukatlık Meslek Kuralları madde 26 ve 27/1 sadece avukat/avukat ilişkisini düzenlemekte avukat/baro, avukat/TBB ilişkilerine uygulanamaz. Çünkü bu kurallar ifade özgürlüğünü sınırlaması olup, ifade özgürlüğünü sınırlamaya ilişkin kuralların dar yorumlanacağından, maddede yer almayan baroların da bu kural kapsamında olduğu sonucuna ulaşılması mümkün değildir. Ayrıca Avukatlık Meslek Kuralları madde 27/3’teki baro/TBB vurgusundan aksi açıkça belirtilmedikçe avukat/avukat arasındaki ilişkinin avukat/baro, avukat/TBB ilişkine teşmil edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Dolayısıyla azil kararındaki, “Özelde Meslek Kurallarının 26, 27/1 ve 40. maddeleri, genelde ise ahlak ve etik ilkeleri gereğince, avukat, meslektaşının, meslek örgütünün tutum ve davranışları hakkındaki düşüncelerini kamuoyuna açıklayamayacağı gibi, sorunlu bulunmadıkça müvekkili adına basına açıklama da yapamaz.” tespitinin hukuksal dayanağı bulunmamaktadır.

Ankara, 11 Temmuz 2007

[1] Ankara Barosu Yönetim Kurulunun gerekçeli azil kararı üzerine tıklayınız.

[2] http://www.milliyet.com.tr/2007/04/29/yazar/cemal.html

[3] Dava dilekçesine http://istanbul.indymedia.org/print.php?id=184901 adresinden ulaşılabilir.

[4] Dilekçe 3. kişilere aşağıdaki sunuş ekinde iletilmiştir,“ –“Ecevit'i kahreden soru: "Niye hakimler tepki göstermiyor?" Ecevit'in içerde olduğu dönemde Pakistan Devlet Başkanı Ziya Ül Hak, Kenan Evren'in konuğu olarak Türkiye'deydi. Ecevit, bir ziyaretin gündeme geldiği bir sohbette hapishane arkadaşı Şerafettin Elçi'yle şöyle dert yandı: "Bak, Pakistan'la 4 bin hakim, Ziya Ül Hak'ın dikta rejimine tepki göstererek istifa etmişler. Yahu kahroluyorum... Sömürgecilikten yeni kurtulmuş Pakistan'da hakimler bu tepkiyi gösteriyor, bizde böyle namuslu davranabilen bir tek hakim bile çıkmıyor." Bunun üzerine Elçi, "Buna hayret etmemeniz lazım" dedi, "Pakistan'da sömürge döneminde İngiliz adaleti geçerliydi. Oradaki hakimler İngiliz hukukçuların kültüründen esinlenerek yetiştiler. Ama bizim toplumumuzun hakimleri, Aynaroz kadıları kültüründen geliyor. O yüzden bugün otoriteye boyun eğmelerini yadırgamamamız lazım". Ecevit güldü; "Haklısınız" dedi-.Aslında bu hikayeyi Can DÜNDAR yazmadan önce de biliyordum ve beni çok etkilemiştir. Malum Cuma günü bir muhtıra verildi. Lehine aleyhine tepkiler var. Ben bir hukuçu olarak karşı durmam gerektiğini kanaatine vardım ve ekteki dava dilekçesiyle bugün Ankara 5. İdare Mahkemesinde dava açtım. İlginizi çekebileceğini düşündüm. Saygılarımla.” Kemal VURALDOĞAN-

[5] Bakınız azil kararı sayfa 3, paragraf 4.

[6] Ayrıntı bilgi için bakınız, VURALDOĞAN, Kemal, 2001 Değişikliklerinin Işığında 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması, Ankara Barosu Yayını, Ankara 2007, s. 22 vd, ve s. 72.

[7] Hak arama özgürlüğü ve hak arama özgürlüğü kapsamındaki savunma hakkı da bu kapsamda değerlendirilebilir.

[8] TANÖR, Bülent, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, Öncü Kitapevi, İstanbul 1969, s. 16–17.

[9] “…Ancak, mahkemeler de "özgürlük esas - sınırlama istisna" kuralından hareketle düşünce ile eylem arasındaki ilişkiyi daha bir hoşgörü ve esneklik içinde yorumlamalıdır…” Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 2003/12989, K. 2004/6377, k.t. 15.7.2004; “İfade özgürlüğü, yalnızca iyi karşılanan veya rahatsız edici bulunmayan veya kayıtsız kalınan bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda saldırgan bulunan, sarsıcı bir etki yaratan veya rahatsız eden türdeki bilgi ve fikirler için de geçerlidir. Bunlar demokratik toplumun vazgeçilmez özelliği olan çoğulculuğun, açık fikirliliğin ve hoşgörünün gereğidir. Ancak ifade özgürlüğü de 10/2nci maddede belirtilen bir dizi sınırlamaya tabidir. Bu istisnalar dar ve ikna edici olarak yorumlanmalıdır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2006/9-169, K. 2006/184, k.t. 11.7.2006, tırnak içindeki kısım Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın künyesi verilen karar dosyasına sunulan 06.06.2006 gün ve 34001 sayılı itiraz dilekçesinden alınmıştır.

[10] GÖZÜBÜYÜK, Şeref ve GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 11. Protokole Göre Hazırlanıp Genişletilmiş 6. Bası, Turhan Kitapevi, Anlara 2005, s. 141.

[11] Anılan ikinci ve üçüncü fıkralar Türkiye Barolar Birliği’nin XII. Genel Kurulunda kabul edilmiştir.

[12] Avukatlık Meslek Kurallarının 27/1. maddesindeki “küçük düşürücü” vurgusu nedeniyle bu kuralın Anayasayla uyumlu olduğu savunulabilir.

Konuyla ilgili önceki yazılar ve belgeler