Av. Kemal Vural Doğan'ın Azil Kararı Üzerine Düşünceler (2) BARO BAŞKANININ TALİMAT VERME YETKİSİ

Av. Kemal Vuraldoğan'ı Azil Kararı

Üzerine Düşünceler (2)

2. BARO BAŞKANININ TALİMAT VERME YETKİSİ

Azil kararında[1], “Baro Başkanı dava açmaması gerektiğini kendisine ifade etmiş olmasına rağmen, adı geçen avukatın söz konusu davayı açmış olması etik olmamasını, meslek kurallarına aykırı olmasının yanı sıra, Avukatlık Yasasının 97/1.maddesi hükmü gereğince Baroyu temsille görevli olan Baro Başkanının talimatını tanımamak ve bununla kendisini bağlı saymamak anlamındadır.” ifadesine yer verilmektedir[2].

Bu yazımızda Avukatlık Kanunu ışığında baro başkanının talimat verme yetkisini irdeledikten sonra, baro başkanının baro üyesi avukatın veya baronun sözleşmeli avukatının şahsi davasına ilişkin talimat verip veremeyeceği konusu irdelenecektir. Ancak azil kararında sık sık etik olmaması, meslek kurallarına aykırı olması ifadesine yer verilmesine rağmen, neden etik olmadığı, hangi meslek kuralına aykırı olduğu konusunda açıklama yapılmadığı için afaki olan, dayanağı gösterilmediği için dayanaksız olduğu açık olan bu iddialar değerlendirilmeyecektir.

Avukatlık Kanunu madde 22/3, “17 nci maddenin 3 üncü bendinde yazılı belgeyi almak imkanını bulamıyan adayların hangi avukat yanında staj göreceğini baro başkanı tayin eder.” hükmüne, madde 37/2-3, “İşi iki avukat tarafından reddolunan kimse, kendisine bir avukat tayinini baro başkanından isteyebilir. Tayin olunan avukat, baro başkanı tarafından belirlenen ücret karşılığında işi takip etmek zorundadır.” hükmüne, madde 42/1, “Bir avukatın ölümü veya meslekten yahut işten çıkarılması veya işten yasaklanması yahut geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi hallerinde, baro başkanı, ilgililerin yazılı istemi üzerine veya iş sahiplerinin yazılı muvafakatini almak şartiyle, işleri geçici olarak takip etmek ve yürütmek için bir avukatı görevlendirir ve dosyaları kendisine devir ve teslim eder …” hükmüne, madde 64/1, “Denetleme ve şikayetle ilgili meselelerde avukat, bu kanunda gösterilen meslek sırrını saklama yükümlülüğüne aykırı düşmedikçe, baro başkanına …bilgi vermek ve istek üzerine dosyaları göndermek, dinlenmek üzere çağırıldığı hallerde baro başkanı…davetine uymak zorundadır.” hükmüne, madde 97, “Baro başkanının görevleri şunlardır:…Mahkeme ve resmi dairelerde baroyu temsil edecek ve savunacak avukatları tayin etmek…” hükmüne yer vermektedir.

Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları madde 29 ise, “Bir meslektaşının ölümü ya da başkaca nedenlerle Baro başkanlığınca görevlendirilen avukat, kabul edilebilir bir neden göstermeksizin bu görevi reddedemez.”[3] hükmüne yer vermektedir. Avukatlık Kanununun alıntılanan maddeleriyle baro başkanına verilen talimat verme yetkisi çok açık olup, anılan maddelerin hiçbirisinden baro başkanının baro üyesi avukatın veya baronun sözleşmeli avukatının açacağı şahsi davaya ilişkin talimat verme yetkisi olduğu çıkartılamaz.

Avukatlık Kanunu ile baro başkanına tanınan talimat verme yetkisi sadece baro üyesi olmakla sınırlıdır. Başka bir deyişle baro başkanı, baronun sözleşmeli avukatının müvekkilini temsil eden kişidir ve ilişkileri vekil/müvekkil ilişkisidir[4]. Yine Avukatlık Kanunu ile baro başkanına tanınan talimat verme yetkisinin bir diğer özelliği bir işin yapılmasına ilişkin olumlu bir yetkidir. Baro başkanı bir avukatın bir şeyi yapması konusunda talimat verebilir yapmaması konusunda değil. Baro başkanı avukata falanca kişiyi stajyer almasını, filanca kişinin davasına bakması konusunda talimat verebilir, falanca kişiyi stajyer almaması[5], filanca kişinin davasına bakmaması konusunda değil. Yine Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları madde 29 uyarınca baro başkanlığı baro üyesi avukata sadece bir şey yapma görevi verebilecektir.

Azil kararında atıf yapılan Avukatlık Kanunu madde 97/1 ise, “Baro başkanının görevleri şunlardır: 1. Baroyu temsil ve yönetim kuruluna başkanlık etmek” hükmüne yer vermektedir. Müvekkili temsil eden kişinin sadece vekalet akdine konu işlere ilişkin dileklerinin[6] serbest avukat tarafından değerlendirmeye alınması[7] avukatlık mesleğinin niteliği gereğidir. Aksi görüşün yasal dayanağı bulunmadığı gibi avukatlık mesleğinin bağımsızlığı ve serbestliği ile bağdaşmadığı da açıktır. Müvekkili temsil eden baro başkanı olması durumunda farklı hareket etmeyi gerektirir kanun hükmü veya meslek kuralı bulunmamaktadır. Baro başkanına, baronun sözleşmeli veya bordrolu avukatının açacağı bir dava için bu davayı açma yetkisinin kanunla dahi verilmesi mümkün değildir. Anayasanın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklerin sadece ilgili temel hak ve özgürlüğün düzenlendiği maddede belirtilen sınırlanma sebebi ile sınırlanması mümkün olup, hak arama özgürlüğünün düzenlendiği 37’de hiçbir sınırlama sebebine yer verilmemiştir[8]. Dolayısıyla müvekkile, işverene ve benzerlerine böyle bir yetkinin kanunla verilmesi halinde ilgili kanunun Anayasa’ya aykırı olacağı açıktır[9].

Sonuç olarak baro başkanının baro üyesi avukata veya baronun sözleşmeli avukatına, Avukatlık Kanunu madde 97/1’e dayanarak baro tüzel kişiliğinin davacısı olmadığı bir davayı açma talimatı vermesi mümkün değildir. Böyle bir yetkinin kanunda açıkça düzenlenmesi durumunda kanun hak arama özgürlüğünü Anayasaya aykırı şekilde sınırlayacağından Anayasaya aykırı olacaktır. Ankara Barosu Yönetim Kurulunun yazımızın ilk paragrafında alıntılanan azil gerekçesinin hukuksal dayanağı bulunmamaktadır.

Ankara, 16 Eylül 2007

[1] Azil kararı için http://www.inisiyatif.net/avtarih/baro_tarih/Ankara/AnkBaroYonKrlKarar/20070502BaroAzilKarari.pdf

[2] Bakınız sayfa 2, paragraf 1.

[3] Anılan kuraldaki başkaca nedenlerle ibaresi Avukatlık Kanununda sınırlı sayıda belirtilen talimat verme yetkisine aykırıdır. Meslek kurallarının dayanağı Avukatlık Kanunu madde 116/10 olup, meslek kurallarının üst normlara aykırı olmaması gerekir. Avukatlık Kanununda belirtilen nedenlerin meslek kurallarıyla sınırsız hale getirilmesi mümkün değildir.

[4] Bu tespit önemlidir çünkü baro başkanı, baro üyesi avukat ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıkların da vekil müvekkil ilişkisine aktarılması mümkün değildir. Aynı zamanda baro üyesi olan baronun sözleşmeli avukatını Avukatlık Kanunu madde 64/1 uyarınca davet eden baro başkanı, avukatın bu davete uymaması halinde ancak yönetim kuruluna başvurabilir ve anılan maddenin ikinci fıkrası uyarınca avukatın para cezasıyla cezalandırılmasını isteyebilir. Baro başkanının bununla yetinmeyip baro üyesi sıfatıyla davetine uymayan baronun sözleşmeli avukatının sözleşmesini feshetmesi durumunda, fesih haksız olacaktır. Çünkü fesih sebebi ile sözleşmenin konusu arasında ilinti dahi bulunmamaktadır.

[5] Stajyer avukatın staj yaptığı avukatı değiştirmese konusunda Avukatlık Kanunu madde 22/2 uyarınca baro başkanının konuyu sadece baro yönetim kurulu gündemine getirme yetkisi vardır. Ancak baro başkanının bu yetkisini kullanması stajyer avukatın başvurması koşuluna bağlıdır.

[6] Talimat kelimesi özellikle kullanılmamıştır, Türk Dil Kurumu Sözlüğü’ne göre talimat, bir iş yerinde üst makamdan asta verilen, çalışma sırasında uyulması gerekli noktaları bildiren resmi yazıdır. Avukatlık Kanunu madde 1 uyarınca avukatlık serbest bir meslektir ve avukat bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. Bağımsız savunmayı serbestçe temsil etmenin ön koşulu talimat, emir almamaktır.

[7] Vekalet akdine konu tüm taleplerin yerine getirilmesi gibi bir zorunluluk da bulunmamaktadır.

[8] Düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama sebebine yer verilmeyen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması konusunda bakınız,

[9] Konu başka bir şekilde anayasa mahkemesinin önüne gelmiş ve hak arama özgürlüğünü sınırlayan Avukatlık Kanunu hükmü iptal edilmiştir. Avukatlık Kanunu madde 38 ‘deki, “Avukatlar, baro yönetim kurulunun iznini almadan başka bir avukat aleyhine dâva açamazlar. Acele durumlarda, baro yönetim kuruluna önceden bildiride bulunarak, izin verilmesini dâvayı açtıktan sonra da isteyebilirler.” Hükmü Anayasa Mahkemesince, “1136 sayılı Kanunun 38. maddesinin inceleme konusu üçüncü fıkrasiyle getirilen yasak hak arama hürriyetinin sınırlandırılması niteliğini taşımaktadır. Bu hükme göre bir hakkın aranmasında karşı taraf avukatlık hizmetinin doğrudan doğruya işlemeye geçişinin olanağı yoktur. Avukat ya önceden baro yönetim kurulunun iznini alacak yahut da acele durumlarda yine baro yönetim kuruluna önceden bildiride bulunacak ve izin verilmesini dâvayı açtıktan sonra isteyecektir. Bu zorunluluk, kendi başına, bir engel demektir. Kaldı ki iznin verilmemesi her zaman için söz konusu olabilir. Böyle bir durumda ise ya avukatlık hizmetinden yararlanmaktan daha o zaman vazgeçilmesi gerekecek; yahut da baroların kararlarına itiraz edilmesi ve itiraz kesin sonuca varıncaya dek işin takibi yolu tutulursa bu arada hakkın kaybolması gibi bir durumla karşılaşılacaktır. Sınırlama hükmünün, açıkça beliren niteliğine göre, kamu yararına, başka deyimle bir haklı nedene dayandığı da ileri sürülüp savunulamaz, incelenen hüküm şu haliyle hak arama hürriyetini zedeler niteliktedir ve Anayasa'nın 31. maddesine aykırıdır. Hükmün iptali gerekir.” gerekçesiyle iptal edilmiştir, Anayasa Mahkemesi E. 1970/19, K. 1971/9, k.t. 21.1.1971, kararın tam metnine http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1971/K1971-09.HTM adresinden ulaşabilirsiniz..

Konuyla ilgili önceki yazılar ve belgeler