2007 yılının sonunda yayınlanan “Anonim Şirketler ve TTK 435. Maddeye Göre Kayyum Atanması” başlıklı yazımda anonim şirketlerde kayyumluk hakkında görüşlerimi belirtmiştim. Okuduğum Yargıtay kararları ışığında konuyu bir kez daha irdelemek ve sizlerle paylaşmak gereğini hissettim. Aslında bu yazıyı, yeni Ticaret Kanununun TBMM tarafından kabulünden sonra yazmayı düşündüysem de, TBMM de Ticaret Kanununun görüşülmesi için komisyonun bir türlü toplanamaması karşısında, bu isteğimden vazgeçtim.

Sn. Erdoğan Moroğlu’nun Beta yayınevi tarafından 7. basısı yapılan “Notlu İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat” adlı yapıtının 6. sayfasında yer alan, 11 HD nin 10.6.1988 gün E 88/65 K 88/3848 sayılı kararı[1] ile 11. sayfasında yer alan 11 HD 1.5.1987 gün E 87/1028 K 87/2636 sayılı kararı[2] ve Yargıtay 11 HD 14.02.2000 gün 2000/157 E 2000/1082 K kararını[3] incelediğimde, kararların içeriğinde olmasına rağmen, bir önceki çalışmamda görmediğim bir hususu görmüş oldum. Sn.Erdoğan Moroğlu’nun kitabında yer alan sınıflandırma dikkate alınarak söz konusu iki karar incelendiğinde, kayyumluğa ilişkin kararlarında Yargıtay’ın, TTK nun 4. ve 5. maddesi hükmüne de dayandığı görülmektedir.

Ticaret Kanunun 4. maddesine baktığımızda, bu maddenin ticari davaları mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olarak ikiye ayırdığını görmekteyiz. Her iki dava arasında en önemli fark, mutlak ticari davalarda hâkimin iş bölümünü resen dikkate almasına karşılık nispi ticari davalarda hâkim, iş bölümünü, resen dikkate alamamakta, bu husus sadece ilk itiraz olarak ileri sürülebilmektedir.

Bir önceki yazımda da değindiğim, Yargıtay 11 Hukuk Dairesinin 10.06.1988 gün 1988/65E 1988/3848 K sayılı kararı incelendiğinde ise, “resen” uygulama zorunluluğundan söz ederek, konuyu mutlak ticari dava olarak nitelendirdiği görülmektedir.

Bir davanın mutlak ticari dava olarak nitelendirilebilmesi için, bunun TTK nun 4 maddesi kapsamında yer alması gerekmektedir. TTK nun 4 maddesini bu amaçla incelediğimizde, kayyumluğun, TTK nın 4/3 maddesinin düzenlediği, BK 372 ila 385 maddelerinde yer alan neşir mukavelesinde olduğu gibi, bu madde kapsamına açık bir hükme dayanarak, girmediğini görmekteyiz. Bu durumda, TTK nın 4/1 Maddesini irdelemekte yarar bulunmaktadır. TTK nın 4/1 maddesi “ Bu kanunda” sözcükleri ile TTK nın içinde yer alan hukuki kurumlara ilişkin davaların mutlak ticari dava olduğunu hükme bağlamaktadır. Konuyu bu madde çerçevesinde de değerlendirdiğimizde, kayyumluğun TTK bünyesinde yer almadığını bu nedenle de mutlak ticari dava olmadığını söylemek zorunluluğumuz doğar. Çünkü TTK nın 435/2 maddesi, kayyumluktan söz etmemektedir. Bu madde “luzumlu tedbirlerden” söz etmektedir. Limitet şirketlere ait olmakla beraber aynı amaçla hükme bağlanmış olan TTK nın 504. maddesine baktığımızda ise açıkça “ ihtiyati tedbir” alınmasının düzenlendiğini görmekteyiz. Bu nedenle, genel anlamı ile ihtiyati tedbir niteliğinde olan “lüzumlu tedbir” alma hükmünü çok özel bir uygulama olan kayyumlukla karıştırmamak gerekmektedir. Üstelik ihtiyati tedbire ilişkin hükümler TTK da değil HMUK da yer almaktadır. Yani TTK 4/1 içeriğinde değerlendirmek mümkün değildir.

Bir önceki yazımda da belirttiğim gibi, Yeni MK nın 427/4 maddesi hükmü incelendiğinde, maddenin “Bir tüzel kişi gerekli organlardan yoksun kalmış ve yönetimi başka yoldan sağlanamamışsa” hükmünü içerdiği ve gerekçesinde ise “ …bir kısım tüzel kişilerin sayılması yerine bütün tüzel kişileri kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır.Buna göre, her hangi bir tüzel kişi gerekli organlardan yoksun kalmışsa ve yönetimi başka bir yasal yolla sağlanamıyorsa yönetim kayyumu tayin edebilecektir.” Açıklamasının yer aldığı görülecektir. Gerek madde metni gerekse madde gerekçesi ve bu konuda yapılan tartışmalar dikkate alındığında, MK nın hazırlanmasında, özellikle ticaret şirketlerinin de yeni MK nın kapsamına almanın amaçlandığı çok açık bir şekilde görülecektir.

Yeni MK nın yürürlük tarihi 01.01.2002 dir. Bu durumda yeni MK nın 427/1 maddesinin bu tarihten sonra hassasiyetle uygulanması gerekmektedir. Bunun böyle olmadığını ise Yargıtay 11 HD nin 26.6.2003 gün 2003/5621 E 2003/6912 K sayılı[4] ve 24.01.2005 gün 2004/15284 E 2005/166 K sayılı[5] kararlarını incelediğimizde görmekteyiz. Özellikle 26.6.2003 tarihli kararı incelediğimizde, kararda şu açıklamanın yer aldığını görmekteyiz, “4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 397/2 nci maddesi hükmü uyarınca vesayet makamı, sulh hukuk mahkemesidir. Aynı Kanunu'nun 427/4 maddesi ile de bir tüzel kişinin gerekli organlardan yoksun kalması ve yönetiminin başka yoldan sağlanmaması halinde vesayet makamının yönetim kayyımı atayacağı öngörülmüştür. Yasa koyucunun anılan bende ilişkin gerekçesinde, söz konusu düzenlemenin türü ve niteliği ne olursa bütün tüzel kişileri kapsadığı belirtilmiştir.

Yasanın açıklanan bu düzenlemesi karşısında, tüzel kişilik taşıyan ticaret şirketlerine yönetim kayyımı atanmasına ilişkin istemlerin de sulh hukuk mahkemesince görülüp sonuçlandırılmasının, yasa normunun lafzına uygun olduğu kuşkusuzdur. Ancak, şirketin usulsüz olarak borçlandırıldığı, uzun süredir iş ve işlemleriyle şirketi iflasa sürüklediği ve şirket yönetim kurulu mevcudunun yasal alt sınırın altına düştüğü gibi iddialarla kayyım atanması istemiyle açılan böyle bir davada, mutlak biçimde T. Ticaret Kanunu'nun anonim şirketlere ilişkin hükümleri ışığında kayyım atanmasını gerekli kılan olguların varlığı ve mahiyetinin değerlendirilerek belirlenmesinde zorunluluk bulunduğundan, ticaret şirketlerine kayyım atanmasına ilişkin davaların da TTK'nun 4 ncü maddesinin ilk fıkrasının birinci bendinde belirtilen biçimde geniş anlamda ticari dava niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Bir başka anlatımla, ticaret şirketlerine kayyım atanmasına ilişkin davaların, mutlak ticari davalardan olduğunun kabulü gerekir. Bu tür davaların ise Asliye Ticaret Mahkemelerinde incelenip sonuçlandırılması gerekir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları ve vesayet makamları kararlarının temyiz mercii olan Yüksek 2. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş görüşü de bu yöndedir. Konu göreve ilişkin bulunduğundan, mahkemece re'sen görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, esasa girilerek, karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın öncelikle bu yön bakımından bozulması gerekmiştir.”

Yukarıdaki alıntıda açıkça görüldüğü gibi, Yargıtay 11 Hukuk Dairesi, yeni Türk Medeni Kanunundaki değişimi değerlendirmekte ve “Yasa koyucunun anılan bende ilişkin gerekçesinde, söz konusu düzenlemenin türü ve niteliği ne olursa bütün tüzel kişileri kapsadığı belirtilmiştir” diyerek de yasa koyucunun amacını açıkça benim anladığım şekilde olduğunu dile getirmektedir. Yargıtay 11 Hukuk Dairesi yasa koyucunun bu açık belirlemesinden kurtulmak amacıyla, gerekçesine “Ancak, şirketin usulsüz olarak borçlandırıldığı, uzun süredir iş ve işlemleriyle şirketi iflasa sürüklediği ve şirket yönetim kurulu mevcudunun yasal alt sınırın altına düştüğü gibi iddialarla kayyım atanması istemiyle açılan böyle bir davada,..” açıklamasını eklemiştir. Daireye göre, kayyum atanması bu istemlere dayandırılıyorsa, o zaman yeni TMK’nın uygulanmaması gerekmektedir. Hâlbuki Ticaret Kanununda  “lüzumlu tedbir” almaya olanak veren tek madde, TTK 435/2 maddesi olup, bu madde de lüzumlu tedbirlerin alınabilmesi için tanınan olanaklar arasında, “usulsüz olarak borçlanma” ve “iflasa sürüklenme” gibi konular yer almamaktadır. Şirket yönetim kurulu mevcudunun yasal sınırının altına düşmesi olgusu TTK 435/2 nin kapsamına giren tek vakıadır. Çünkü, bunun anlamı, şirketin organsız kalmasıdır. Yeni MK nın 427/4. maddesine baktığımızda ise, yasanın hükme bağladığı durumunun özellikle organsız kalan tüzel kişiliklerin problemlerine çözüm üretmek için kabul edildiği görülmektedir. Kanımca bu denli açık bir hükme aykırı davranmak doğru bir davranış değildir.

Her ne kadar yeni TTK nın TBMM deki görüşmeleri komisyon yokluğu nedeni ile, ilerlememekte ise de, konumuzla ilgili olan maddelerden 4. ve 5. madde TBMM de görüşülmüş ve kabul edilmiştir. Bu nedenle bu maddelere bakmakta da yarar bulunmaktadır. Bu maddelerin madde metinlerine ve madde gerekçelerine baktığımızda maddelerin, bu açıdan, eski TTK hükümlerini koruduğunu görmekteyiz. Bu durumda yargı kendi problemini yasamanın dikkatine sunamamış yada haklılığını kabul ettirememiş ve yasama yargının fiilen oluşturduğu uygulamayı kabul etmemiş demek zorunluluğumuz bulunmaktadır.

Yargıtay 2 Hukuk Dairesi de benzer kararları ile aynı durumu benimsemiştir. Bu nedenle bu eleştiriler aynı zamanda Yargıtay 2 hukuk dairesi içinde geçerlidir.

Bu arada dikkatimi çeken bir başka konuyu da görüşlerinize sunmak isterim. Bilindiği gibi asliye hukuk mahkemelerini ilgilendiren işlerde, asliye ticaret mahkemelerinin mutlak ve nisbi yetkilerinden söz etmek mümkündür. Buna karşılık sulh hukuk mahkemesinin yetkisine giren işlerde ticaret mahkemesinin bir yetkisi bulunmamaktadır. Kayyum atamak sulh hukuk mahkemesinin yetkisine girdiğine göre ticaret mahkemesinde ısrarcı olmak bir başka çelişkiyi oluşturmaktadır.

Kanımca Yargıtay 11 Hukuk Dairesi bu davranışı ile yasamanın yetkilerini açıkça gasp etmektedir.

Ankara, Mart 2009

NOT: Yazarın iletişim adresi ve bilgilerini görmek için başlıktaki ismi üzerine ya da buraya tıklayınız